ICBF - Concepto 0000034 de 2014

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Inicio Documento Concepto 34 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 34 DE 2014 (Marzo 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO Para: Director Regional Sucre ICBF Asunto: Consulta viabilidad de autorizar a un funcionario para desarrollar sus prácticas jurídicas

(Judicatura) en el ICBF. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta referente a la viabilidad de que un funcionario que se desempeña como Técnico Administrativo, pueda realizar la judicatura en el Instituto para optar el título de Abogado, asignándosele funciones jurídicas. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Cuáles son los requisitos para que una persona pueda adelantar su judicatura en el ICBF? ¿Es posible que una persona tenga dos vinculaciones simultáneas con una Entidad? ¿Se pueden asignar funciones jurídicas a un cargo de técnico administrativo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) La práctica jurídica para optar el título de abogado (II) La judicatura ad-honorem (ili) La judicatura remunerada (IV) Adición de funciones al empleo público (V) Funciones técnicas jurídicas. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículo 23 del Decreto 3200 de 1979, Decreto 1221 de 1990, Constitución Política, Ley 909 de 2004, Decreto 770 de 2005, Decreto 2772 de 2005, Ley 1322 de 2009, Resolución ICBF 8484 de 2013. 2.2. ANTECEDENTES Un funcionario de la Dirección Regional Sucre quien ha estado vinculado al Instituto por aproximadamente 24 años en el cargo de Técnico Administrativo, culminó sus estudios de Derecho y desea realizar su judicatura para optar el título de Abogado.

Como quiera que para el desarrollo y aprobación de su judicatura requiere haber desempeñado funciones jurídicas, solicita la evaluación de posibilidades que le permitan realizar en el Instituto su práctica jurídica. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 La práctica de judicatura para optar el título de abogado La Judicatura ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como “la actividad jurídica que realizan los

estudiantes de derecho que hayan terminado las materias del pensum académico, como requisito para obtener el título de abogado; su validez constitucional radica en la existencia de una relación inescindible entre el desempeño idóneo del abogado y la posibilidad de acceder a prácticas jurídicas que sirvan de escenario para la aplicación de los conocimientos adquiridos en las distintas asignaturas que integran el pensum correspondiente, a través del ejercicio de cargos o actividades que impliquen el desarrollo de tareas propias de la disciplina del Derecho, y su exigencia es una expresión ajustada a la Constitución de la competencia del Congreso para (1) establecer requisitos y condiciones para el ejercicio de profesiones que impliquen riesgo social”. La judicatura como opción para recibirse en el título de abogado se encuentra regulada mediante Resolución 1221 de 1990, por la cual el Ministerio de Educación Nacional aprobó el Acuerdo No. 60 de 1990 del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES-, por el cual se determinaron los requisitos mínimos para la creación y funcionamiento de los programas de derecho, y en su artículo 21 estableció como requisitos para grado, el haber cursado y aprobado la totalidad de las materias, haber presentado y aprobado los exámenes preparatorios y por último, el haber elaborado y sustentado una monografía que debe ser aprobada, o el haber desempeñado, con posterioridad a la terminación de los estudios, durante un (1) año continuo o discontinuo uno de los cargos previstos en las disposiciones pertinentes o haber prestado el servicio jurídico voluntario regulado por el Decreto 1862 de 1989; o haber ejercido durante dos (2) años la profesión en las

condiciones señaladas en el artículo 31 del Decreto 196 de 1971. Retomando el concepto de la judicatura y su objetivo, resulta claro que las labores a desarrollar deben contener un alto contenido jurídico, y es por esto, que en el caso de la judicatura remunerada, los cargos a desempeñar se encuentran previamente definidos en normas, y en los casos de realizarse ad-honorem, existen unos requisitos específicos, lo que se detallará más adelante en este concepto. Es claro entonces, que el empleo que actualmente ostenta el servidor público como técnico administrativo, tal como lo desempeña en la actualidad, no le permite desarrollar sus prácticas de judicatura para que le sean aprobadas. Existen tres opciones para adelantar la judicatura, que esta sea ad-honorem por el término de nueve meses, que sea remunerada por el término de un año, o acreditando el ejercicio de la profesión con licencia temporal con buena reputación moral y buen crédito durante dos (2) años. Por lo anterior, esta Oficina Jurídica debe proceder a realizar un análisis de la legalidad y viabilidad de algunas opciones alternativas planteadas para que el Servidor Público que ha prestado sus servicios al Instituto por un largo periodo de tiempo pueda desarrollar sus prácticas de judicatura, como requisito optativo para obtener su título de abogado. 2.3.2 La judicatura ad-honorem La realización de las prácticas jurídicas (judicatura) ad honorem en las Entidades de la Rama Ejecutiva y Judicial fue autorizada por la Ley 1322 de 2009 en los siguientes términos: Artículo 1. Autorizase la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de

la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, en los niveles central y descentralizado, así como en sus representaciones en el exterior. Quien preste este servicio no recibirá remuneración alguna, ni tendrá vinculación laboral con el Estado. Lo anterior quiere decir que las prácticas jurídicas realizadas en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público descentralizado del orden nacional perteneciente a la Rama Ejecutiva, tienen validez para ser homologadas por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura, y superándose la limitación existente antes de la expedición de la precitada Ley, donde solo gozaban de validez como prácticas ad-honorem en el ICBF, las adelantadas como auxiliar de defensor de familia de conformidad con los artículos 55 y siguientes de la Ley 23 de 1991. El Instituto, para el efecto, expidió la guía G3 MPA1 P1 del 23 de Octubre de 2012 para la vinculación de practicantes, judicantes y aprendices al ICBF, en la cual se define el desarrollo de estas prácticas en general, con las responsabilidades de las partes y los requisitos exigidos, sin establecer requisitos para cada carrera en particular. No obstante lo anterior, la práctica de judicatura debe ceñirse a dos requisitos principales establecidos en los artículos 3o y 4o de la Ley 1322 de 2009, los cuales son que la judicatura es de dedicación exclusiva y se ejercerá de tiempo completo durante nueve (9) meses; y que deben desempeñarse en funciones en las áreas de naturaleza jurídica que conforme a las actividades de cada dependencia les asignen los respectivos jefes como

superiores inmediatos. De conformidad con esto, es claro que el Servidor público no podría mantener su vinculación a la planta de personal del Instituto y paralelamente estar vinculado como judicante adhonorem, pues es claro que la judicatura exige dedicación exclusiva. 2.3.3 La judicatura remunerada Otra de las posibilidades, es que la práctica jurídica sea remunerada, lo cual fue contemplado inicialmente por el Decreto 3200 de 1979, que en su artículo 23 establece: ARTÍCULO 23. Los estudiantes que hayan iniciado el Programa de Derecho con anterioridad al 31 de diciembre de 1979, y aquellos a que hace referencia el inciso segundo del artículo precedente, estarán sujetos para obtener el título de abogada al lleno de los requisitos previstos en el artículo 20, pero podrán compensar los exámenes preparatorios o el trabajo de investigación dirigida, cumpliendo con posterioridad a la terminación del plan de estudios uno cualquiera de los siguientes requisitos: 1Hacer un año continuo o discontinuo de práctica o de servicio profesional, en uno de los cargos que se enumeran a continuación: (...) g). Empleado oficial con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal. (...) Si bien el Decreto 2300 de 1979 <sic, es 3200> fue derogado expresamente por el Decreto 1221 de 1990, esta última norma hace referencia al Artículo 23 del precitado decreto, razón por la cual la Corte Constitucional, al (2) pronunciarse sobre la misma, señaló que conserva su vigencia. Del literal g del numeral primero del artículo 23 del Decreto 2300 de 1979 <sic, es 3200> tenemos que se tienen

que dar tres elementos: ser empleado oficial, desarrollar funciones jurídicas y hacerlo en una entidad del orden nacional, departamental o municipal. De estas condiciones, existe claridad en que la primera y la última condición son cumplidas por el Servidor público, pero en la actualidad no se encuentra desempeñando funciones jurídicas, por lo que el actual empleo, con las funciones que ejecuta, rio podría ser validado como judicatura. 2.3.4 Adición de funciones al empleo público De conformidad con el Artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. La Ley 909 de 2004 señala que corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública, fijar de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio de la rama ejecutiva en materias tales como manuales de funciones. Es así como el Decreto 770 de 2005 establece el sistema de funciones y requisitos generales para los empleos de los organismos y entidades del orden nacional y el Decreto 2772 del 11 de Agosto de 2005, en el cual el artículo 28 establece: ARTÍCULO 28. EXPEDICIÓN. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente decreto, expedirán el manual específico describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución

interna del jefe del organismo respectivo, de acuerdo con el manual general. El manual específico no requerirá refrendación por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública. (…) De conformidad con la precitada normativa, el ICBF profirió Resolución 8484 de 2013 por la cual se aprobó el manual específico de funciones y competencias laborales. Según informa la Dirección de Gestión Humana, el Servidor público actualmente ostenta el cargo de Técnico Administrativo Grado 18, para lo cual se hace necesario remitirse al manual específico de funciones de ese cargo, el cual desempeña en la Dirección Regional Sucre en el Grupo Financiero, el cual contiene funciones eminentemente técnicas y de apoyo. El Departamento Administrativo para la Función Pública, dentro de sus funciones, expidió la Circular Externa 100-003 de 2009, en la cual señaló que para la asignación de funciones adicionales a las establecidas en el Manual Específico de Funciones, se debía tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-447 de 1996, en la que sostuvo: ...Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las Leyes. (...) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquiera otra autoridad

competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (...) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el manual general de funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo.” Teniendo en cuenta que es posible asignar funciones adicionales a las señaladas en el manual de funciones del empleo público, es necesario analizar la situación particular del empleo público que ostenta el servidor, pues se trata de funciones eminentemente técnicas, a las cuales se les podría adicionar funciones jurídicas, de acuerdo a las necesidades del servicio, lo cual facilitaría la aprobación de unas prácticas jurídicas de judicatura, que busca un fin loable de ayuda a un funcionario que ha prestado sus servicios por aproximadamente 24 años en el ICBF, todo esto siempre y cuando la situación particular del funcionario también se ajuste a la necesidad de la entidad. En igual sentido se refirió el Departamento Administrativo de la Función Pública al señalar en la misma circular que las funciones adicionales deben responder a la naturaleza del mismo, poniendo el ejemplo que a un empleo ubicado en el nivel técnico no se le podía asignar funciones que correspondan a un nivel profesional o cualquier otro nivel jerárquico, así el servidor acredite los requisitos para desempeñarlas. Por la naturaleza de las funciones del Grupo Financiero, los asuntos jurídicos no se encuentran comprendidos en las labores desarrolladas; no obstante, la Dirección de Gestión Humana podría analizar y revisar si existe la necesidad de un técnico que apoye con funciones jurídicas en el Grupo Jurídico de la Regional. 2.3.5 Funciones técnicas jurídicas Teniendo en cuenta lo anterior, existiría una posibilidad de que el funcionario pueda adelantar las prácticas

jurídicas en el Instituto, haciendo la salvedad que su realización necesita que se den una serie de condiciones especiales. En primer lugar, como quiera que el ICBF tiene una planta de personal global, sería necesario asignar el empleo que actualmente ostenta el servidor en el Grupo Financiero de la Regional Sucre, a un grupo como puede ser el Jurídico, más acorde con las funciones a realizar. Esto implicaría que en el Grupo Jurídico por la necesidad del servicio pudieran recibir un técnico administrativo adicional, y que el grupo financiero no vea afectadas sus funciones al no contar con los servicios de esta persona. Llegado el caso que pudieran darse los supuestos señalados en el párrafo anterior, mediante Resolución, se deben asignar funciones jurídicas adicionales al servidor, teniendo especial cuidado que estas no correspondan a funciones desarrolladas por un profesional y puedan mantener su carácter técnico. El desempeñar funciones jurídicas ha sido entendido por el Consejo de Estado, como “hacer tareas propias de la disciplina del derecho, esto es, de aquellas que conlleven a la aplicación de los conocimientos adquiridos en las (3) distintas asignaturas que integran el pensum académico”. Esto quiere decir que las funciones que se asignen tienen que poner en práctica lo aprendido en las asignaturas académicas, por lo que históricamente no han sido de recibo al momento de aprobar la judicatura funciones tales como recibir, radicar documentos, notificar actos administrativos, y en general aquellas que no proyecten o resuelvan un asunto jurídico. Es necesario igualmente que el servidor tenga claridad en que esta situación no necesariamente llevará a que su judicatura sea aprobada, pues esto depende del análisis que en su momento hará la Unidad de Registro Nacional

de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el acuerdo PSAA10-7543 y la modificación realizada mediante el acuerdo PSAA12-9338 del 27 de marzo de 2012, sobre el contenido jurídico de las funciones realizadas, por lo que se recomendarla al funcionario interesado elevar una consulta a dicha Entidad señalando las funciones a ejecutar, para que conceptúe sobre su validez como prácticas jurídicas. No obstante existir la posibilidad, insistimos en la dificultad práctica de ejecutar los cambios necesarios, pues los mismos deben obedecer a necesidades en el servicio y no a situaciones particulares ajenas a la función administrativa.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Los estudiantes que terminen su pensum académico pueden adelantar su práctica de judicatura en el ICBF, ya sea como auxiliares jurídicos ad-honorem, o como funcionarios remunerados, siempre y cuando ejerzan funciones jurídicas. - La judicatura ad-honorem es de tiempo completo, por lo que su ejercicio excluye la posibilidad de desempeñar simultáneamente otro cargo, razón por la cual no es viable que un Servidor público paralelamente desarrolle una judicatura ad-honorem. - Para que la labor de un funcionario público en el ICBF pueda ser validada como prácticas de judicatura, es necesario que ejerza o le sean asignadas funciones jurídicas. - A un funcionario del Nivel Técnico no puede asignársele funciones que correspondan al Nivel Profesional, pues esto desnaturalizaría el cargo, lo que no implica que no puedan asignársele funciones jurídicas, pero que estas no

se encuentren asignadas a un nivel superior. - Como quiera que el Grupo Financiero no desarrolla funciones jurídicas, correspondería a la Dirección de Gestión Humana, teniendo en cuenta que el Instituto administra una planta global, determinar la viabilidad que el funcionario pasara a hacer parte del Grupo Jurídico que maneja temas más acordes a las funciones a realizar, siempre y cuando con esto no se afecte el servicio. - Se aconseja que una vez que se definan las funciones jurídicas por desempeñar, el funcionario eleve previamente una consulta a la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta que al final esta será la Entidad que defina si las actividades ejercidas pueden ser aprobadas como judicatura. - Por último, es preciso anotar que la práctica jurídica o judicatura es un requisito optativo para obtener el título de abogado, pudiendo escoger entre esta o la elaboración y sustentación de una monografía jurídica o tesis, por lo que en caso de no ser posible que realice la judicatura en el Instituto, no se le estaría violando el derecho a la educación o impidiendo el acceso a un logro como lo es un título profesional, pues siempre contará con esta alternativa, sumada a algunas más que ofrezca la Universidad. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional - Sentencia C'749 de 2009 - M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

2. Corte Constitucional - Sentencia C-281 del 24 de Mano de 2004 - M.P. Alvaro Tafur Galvis

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera - Exp. 2003-00702 - CP. María Claudia Rojas Lasso Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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