ICBF - Concepto 0000034 de 2017

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Inicio Documento Concepto 34 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 34 DE 2017 (abril 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/87903 Bogotá, D. C.

MEMORANDO PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto sobre las funciones excepcionalmente judiciales de los

Defensores de Familia. Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No.87903 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD Se solicita aclarar cuáles son las funciones “excepcionalmente judiciales" que tiene el Defensor de Familia, de

acuerdo con la definición contenida en el concepto de 25 de octubre de 2016.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifican los siguientes problemas jurídicos. ¿El Defensor de Familia ejerce funciones judiciales?, ¿cuáles?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La función judicial y su delegación a autoridades administrativas: 3.2 Las funciones del Defensor de Familia; 3.3. El caso concreto. 3.1. La función judicial y su delegación a autoridades administrativas La función judicial se encuentra establecida en la Constitución Política en los artículos 228 y 230, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial''. Por otra parte, el artículo 116 Constitucional, estableció que la ley podrá atribuir de manera excepcional función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, sin que dicha atribución pueda incluir la de adelantar la instrucción be sumarios ni juzgar delitos.

Sobre la atribución de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, la condición de excepcionalidad se cumple, en primer término, mediante la satisfacción de dos condiciones: la reserva de ley en la asignación de esas funciones (que puede ser satisfecha también mediante la promulgación de decretos con fuerza de ley), y la precisión en la regulación legislativa. La reserva de ley garantiza la excepcionalidad por un mecanismo de residualidad: dada la amplitud del universo de supuestos que corresponde definir a la jurisdicción, o que potencialmente pueden llegar a su conocimiento, y en virtud del principio de división de funciones entre las ramas del poder público, opera una regla de cierre según la cual todos los asuntos sobre los que no exista una excepción taxativamente consagrada en la Constitución o la Ley, serán de competencia de los jueces. Como ese universo de supuestos susceptibles de ser definidos judicialmente es particularmente amplio, esta primera condición cumple una función importante, que se puede sintetizar así: siempre que el Legislador prevea una atribución de competencias en materia jurisdiccional en cabeza de autoridades administrativas, se puede suponer que, residualmente, se mantendrá un conjunto muy amplio de materias de competencia exclusiva de los jueces”. En atención a lo anterior y con el fin de determinar lo constituye función judicial es nuestro sistema jurídico, la Corte Constitucional ha definido unos criterios formales y materiales que deben analizarse en cada caso, con el fin de diferenciar actos de contenido judicial de administrativos: "De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede

producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces En efecto, lo propio del juez es que no sólo deber estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad) Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos". "i) Como se indicó, la función esencial de la administración de justicia es declarar si existen o no los derechos y, en caso afirmativo, quién es su titular. Adicionalmente, aquella asegura la efectividad de los derechos ciertos, mediante un procedimiento coercitivo, cuando las personas llamadas a satisfacerlos no lo hacen voluntariamente. En síntesis, ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, las dificultades que en ocasiones presenta la definición acerca de si una función atribuida a una autoridad o a un particular es de naturaleza jurisdiccional, pero también ha destacado la importancia que tal distinción presenta, en situaciones similares a la que ahora enfrenta la Sala, para definir la constitucionalidad de determinadas atribuciones. Para el efecto ha aplicado una serie de criterios que sin ser exhaustivos, ni de aplicación mecánica, cumplen una finalidad orientadora. En este orden de ideas ha sostenido que son judiciales, desde el punto de vista formal: (i) las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios

que gozan de los atributos propios de los jueces; o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial. Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de actuaciones que restringen derechos fundamentales sujetos a reserva judicial, como el derecho la libertad [1] personal y el acceso a la administración de justicia. 3.2. Las funciones del Defensor de Familia La figura del Defensor de Familia tiene sus orígenes en la 83 de 1946, que establecía la figura del promotor curador de menores, como una autoridad que intervenía a favor de los menores de edad en los procesos penales. [2] Con la Ley 75 de 1968, esta figura es reemplazada por la de Defensor de Menores, como servidor adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuyas funciones se referían principalmente a la intervención en procesos extrajudiciales y judiciales en favor de los niños, niñas y adolescentes. Posteriormente, la Ley 56 de 1988, pasa de denominarlo Defensor de Familia. El Decreto 2272 de 1989, por el cual se organizó la jurisdicción de familia, derogado por el Código General del [3] Proceso, establecía en su artículo 11, la intervención del Defensor de Familia en dicha jurisdicción, en interés de los menores de edad, promoviendo las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales. El Código del Menor (Decreto 2737 de 1989, determinó que el Defensor de Familia era un funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y determinó los requisitos para el cargo y sus funciones en los artículos 277 y 278. Esta norma crea el proceso administrativo mediante el cual el Defensor de Familia

adoptaba las medidas de protección a favor de los niños, niñas y adolescentes bajo situación irregular. La Ley 1098 de 2006, que aprobó el Código de la Infancia y la Adolescencia, derogó el Código del Menor y respecto del Defensor de Familia, los artículos 80, 81 y 82, establecen los requisitos para el cargo, así como sus deberes y funciones. De manera general el Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando han sido amenazados, inobservados o vulnerados, para lo cual, la Ley le asigna una serie de funciones, a saber:

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.

2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.

4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.

5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.

6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.

7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.

8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre

cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.

9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.

10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación.

14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.

15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.

16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.

17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.

19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.

El artículo 106 de la citada Ley le otorga competencia al Defensor de Familia para adelantar allanamientos a los lugares donde se encuentren niños, niños y adolescentes en riesgo, con el fin de rescatarlos y proceder al restablecimiento de sus derechos: "Allanamiento y rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso

después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite. De lo ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-256 de 2008, bajo el entendido de que previamente, el defensor deberá en una decisión escrita, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y proteger al menor de edad. Lo anterior en la medida que esta facultad implica una excepción a la [4] regla constitucional del allanamiento mediante orden judicial, establecida en el artículo 15 de la Carta Política. Adicionalmente, el Defensor de Familia tiene a su cargo la protección de las personas con discapacidad mental [5] absoluta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009. para lo cual se aplicarán las normas establecidas en la Ley 1098 de 2006, en tanto sean pertinentes y adecuadas a estas. Como puede observarse el Defensor de Familia es una autoridad que tuvo desde sus orígenes funciones de intervención en los procesos judiciales a favor de los niños, niñas y adolescentes, con similitudes a la figura del Ministerio Público, no obstante normativamente, dicha figura, ha evolucionado cualitativamente, tanto en el perfil, como en las funciones atribuidas, de tal forma, que hoy es una autoridad de relevancia capital en el sistema jurídico de protección de la niñez y la infancia colombiano, es un accionante permanente para amparar

los Derechos Fundamentales de la Infancia toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos, priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas, concilia en los asuntos de su competencia y debe litigar en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas Jurisdicciones. En cuanto a su competencia funcional, es claro que al Defensor de Familia se le atribuyen múltiples funciones de distinta naturaleza, que tienen un fin claro: la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no obstante, su carácter sigue siendo administrativo. 3.3. El caso concreto La Coordinadora de autoridades administrativas, solicita aclarar cuáles son las funciones "excepcionalmente judiciales" que tiene el Defensor de Familia, de acuerdo con la definición contenida en el concepto de 25 de octubre de 2016, en el cual se indicó lo siguiente: "3.2 Calidades y Funciones del Defensor de Familia. El Defensor e Familia es un servidor Público del Estado, dependiente del ICBF, vinculado a través de las disposiciones de carrera administrativa, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de os niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos e manera eficaz, oportuna y efectiva”. De acuerdo con lo indicado en los literales anteriores, esta Oficina considera que, si bien el marco funcional del Defensor de Familia es amplio y variado y algunas facultades podrían en principio definirse como propias de la

función judicial, según los criterios esbozados por la Corte Constitucional para diferenciar y determinar lo que constituye dicha función, tales como la declaratoria de adoptabilidad o el allanamiento y rescate, las mismas se encuentran establecidas bajo la configuración del sistema de protección de la niñez y la adolescencia colombiano, en el cual coexisten autoridades administrativas y judiciales con competencias claramente definidas y cuya última ratio es el mandato de protección integral y el cumplimiento de los principios que fundamentan dicha doctrina, como el interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos y la corresponsabilidad. En atención a lo anterior cuando se indica que los Defensores de Familia ejercer de manera excepcional funciones judiciales, se hace referencia a aquellas atribuciones que la ley le ha encomendado respecto de la intervención, participación y/o representación, en favor de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito jurisdiccional, esto es, a su participación como parte o interviniente de los intereses y derechos de estos, pues si bien en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos son "jueces" y adoptan decisiones con fuerza vinculante, sus actuaciones siguen siendo administrativas de acuerdo con la propia definición del legislador y sujetas a la revisión u homologación de un Juez de la República. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud

de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 Sentencia C-863 de 2012. En el mismo sentido, las sentencias C-1038 de 2002, C-1159 de 2008, C-189 de 1998. 2 "El origen del servidor público que hoy es el defensor de familia se remonta a la Ley 83 de 1946 (llamada la Ley Orgánica del Niño), y su denominación respondió al nombre de promotor curador de menores. Este funcionario era nombrado por el poder ejecutivo y se desempeñaba en el juzgado de menores, actuando dentro de los procesos penales de adolescentes en defensa de sus intereses, presentando pruebas acerca de su culpabilidad o inocencia, interviniendo en las audiencias, o proponiendo medidas de protección para corregir su situación de abandono o do peligro moral o físico, dentro de los procesos que se adelantaban en estos juzgados". JiménezBarros Ricardo Naturaleza del defensor de familia como institución garante de la eficacia de los derechos de la niñez y la adolescencia ¿conciliador o juez?, en Universitas No 124 Bogotá. Junio de 2012. 3 El defensor de familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción y en los que actuaba el defensor de menores, sin perjuicio de las

facultades que se le otorgan al Ministerio Público. Intervendrá también en interés del menor, para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda". 4 ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (...) La correspondencia v demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. (..)”. 5 Protección de estas personas: Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad. El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que éste proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. PARAGRAFO. Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas". Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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