ICBF - Concepto 0000034 de 2018

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Inicio Documento Concepto 34 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 34 DE 2018 (mayo 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D. C., Señoras

GLORIA ISABEL VARGAS PEREZ

Personera Municipal Calle 50 No. 49-49 Palacio Municipal Gómez Plata – Antioquia ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF No 213452 del 26/04/2018 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil. Ley 1755 de 2015 así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012 y en el ámbito de las competencias del ICBF, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión en los

términos que siguen:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS En la presente consulta se plantean los siguientes problemas jurídicos: ¿Qué autoridades de los entes territoriales puede interponer el proceso de interdicción a favor de un mayor de ? edad con discapacidad mental ¿Quién puede hacer las veces de guardador cuando no hay familia del interdicto y quien lo nombra? ¿Quién asume los gastos procesales del proceso de interdicción?

2. ANALISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Los problemas jurídicos se abordarán de la siguiente forma (2 1) La discapacidad mental absoluta y relativa (2 2) Proceso de interdicción para personas con discapacidad mental absoluta y (2.3) Las curadurías para las personas que tiene discapacidad mental absoluta. (2.1.) La discapacidad mental absoluta y relativa: Los derechos de las personas con discapacidad corno un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia

de debilidad manifiesta Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha reconocido la importancia de atribuirles iguales derechos a las personas con discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así por ejemplo la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1349 de 2009,[1] establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Sobre este punto la Corte Constitucional ha desarrollado una prolífica jurisprudencia en cuanto al reconocimiento y alcance de los derechos de las personas con discapacidad mental: "A partir de estas consideraciones, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos 2) En este orden de ideas gozan de derechos sexuales y reproductivos y del derecho a fundar una familia y de asumir la progenitura responsable, siempre que así lo quieran de manera libre e informada. r 3} El Estado no solo está en la obligación de protege a estas personas sino que debe también disponer de todos los medios para que estas puedan gozar de sus derechos, comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la sexualidad y a la familia y promover la eliminación de barrera i para favorecer su inclusión plena en la sociedad”.[2] La capacidad de una persona es la facultad que tiene para ejercer sus derechos y administrar sus bienes sin que para ello se requiera de la intervención de otra, tal capacidad es la regla general para los mayores de edad, quedando excluidas por excepción ciertas personas a quienes por razones especiales la misma ley sustancial, les

niega o limita esa capacidad de ejercicio como aquellas que han sido declaradas en discapacidad mental absoluta o relativa. [3] La Ley 1306 de 2009 definió que una persona tiene una discapacidad mental cuando: “…padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o [4] asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio”. En cuanto a la capacidad jurídica de los sujetos con discapacidad se señala: “…Quienes padezcan discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos. Los sujetos con discapacidad mental relativa, inhabilitados conforme a esta ley, se consideran incapaces relativos respecto de aquellos actos y negocios sobre los cuales recae la inhabilitación. En lo demás se estará a las reglas generales de capacidad”. (…) ARTÍCULO 17 EL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA. Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada'[5] Ahora bien, la protección y representación de las personas que sufren de discapacidad mental es ejercida por: a. Los padres y las personas designadas por éstas, por acto entre vivos o por causa de muerte. b. El cónyuge o compañero o compañera permanente y demás familiares por orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles.

c. Las personas designadas por el juez [6] d. El Estado por intermedio de funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas. Tenemos entonces que existe una corresponsabilidad en la protección de las personas con o en situación de discapacidad, es por ello que se creó el Sistema Nacional de Discapacidad en el cual se formulan e implementan políticas públicas en discapacidad en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los derechos humanos.[7] (2.2.) Proceso de interdicción para personas con discapacidad mental Respecto del proceso de interdicción, tenemos que es un proceso de jurisdicción voluntaria, en el que no existe litigio o se controvierten derechos sino busca que judicialmente se declare que una persona no está en capacidad mental para ejercer su capacidad de ejercicio Si se considera que dicha declaratoria de interdicción es necesaria como un mecanismo para garantizar los derechos del adulto con discapacidad mental absoluta. [8] De conformidad con la Ley 1306 de 2009 la interdicción de las personas con discapacidad mental absoluta es también una medida de restablecimiento de los derechos de la persona en situación de discapacidad y esta podrá ser solicitada por cualquier persona, es decir que esta facultad es discrecional, no obstante también se establece, quienes tienen el deber legal de provocaría señalando a los siguientes:

1. El cónyuge o compañero o compañera permanente y los parientes consanguíneos y civiles hasta el tercer grado

(3o).

2. Los Directores de clínicas y establecimientos de tratamiento psiquiátrico y terapéutico, respecto de los

pacientes que se encuentren internados en el establecimiento.

3. El Defensor de Familia del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta y

4. El Ministerio Público del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta.

PARAGRAFO Los parientes que sin causa justificativa no cumplan con el deber de provocar la interdicción y de ello, se deriven perjuicios a la persona o al patrimonio de la persona con discapacidad mental absoluta serán indignos para heredarlo los Directores de establecimientos y las funcionarios públicos incurrirán en causal de mala conducta. (2.3) Guardadores para las personas que tiene discapacidad mental absoluta Las guardas y curadurías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley 1306 de 2009 son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de sus padres la curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado así como la administración del patrimonio y el cuidado de éste. En efecto cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por si misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta. Es por esta razón es que a través de las guardas el Estado brinda un mecanismo de protección a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios y que no se hallen bajo

potestad de padre o cónyuge, que pueda darles la protección debida. El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes generalmente dentro de su núcleo familiar (Guarda legitima). El artículo 52 de la Ley 1306 de 2009, estableció que: “A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrara un curador persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el Juez. Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente capitulo se denominan generalmente guardadores y la persona sobre la cual recae se denomina, en general pupilo". Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa que consiste según el artículo 69

Ibídem en que: “A falta de otra guarda tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen modifiquen o adicionen han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda. El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios conforme a las reglas de

designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso. La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta. Los curadores especiales siempre son dativos". Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del discapacitado mental absoluto que lo requiera tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que dispone: Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo. [9] En lo que respecta a los gastos judiciales por regla general estos están a cargo de las partes, también encontramos que en el artículo 586, del Código General del Proceso relativo al procedimiento para la demanda de interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, en su numeral 5 establece que en los casos en que aquélla no tenga recursos suficientes para el pago de los honorarios del auxiliar de la justicia encargado de realizar el inventario y avalúo de los bienes éstos deberán ser sufragados por el ICBF. Sin embargo la ley estableció el amparo de pobreza, para aquellas personas que no se hallen en capacidad de atender los gastos del proceso, el cual se debe solicitar al juez competente con la finalidad de que sea exonerado de los mismos. La institución jurídica del amparo de pobreza se encuentra regulada en los artículos 151 al 154 del Código de

General del Proceso, y tiene por objeto asegurar a los pobres la defensa de sus derechos colocándolos en condiciones de accesibilidad a la justicia: para ello los exime de los obstáculos o cargas de carácter económico que aún subsisten en la vía jurisdiccional, como son los honorarios de abogados, los honorarios de los auxiliares de la justicia, las cauciones y otras expensas a través de esta institución jurídica se desarrollan los derechos constitucionales de acceso a la justicia y de igualdad de las partes en todo proceso, máxime cuando vastos sectores de la población del país viven en la pobreza y no pueden, por ello, ejercer eficazmente el derecho público subjetivo de acción. Cualquiera de las partes puede solicitar dicho amparo antes del proceso o durante el curso del mismo para asegurar la defensa de los derechos de la parte socialmente desprotegida,

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primera: La interdicción de las personas con discapacidad mental absoluta podrá ser solicitada por cualquier persona.

Segunda. El Juez de Familia es el único facultado para designar el guardador principal y los suplentes que estime necesarios conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia.

Tercera: En lo que respecta a los gastos judiciales la ley prevé el amparo de pobreza, para aquellas personas que no se hallen en capacidad de atender los gastos del proceso.

[10] Por Último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo

anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto de conformidad con el artículo 6 numerales 4 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Declarada exequible por la corte Constitucional en Sentencia C-293 de 2010.

2. Sentencia C-131 de 2014. M. P. Dr. Mauricio González cuervo.

3. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personal con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación legal de incapaces Emancipados.

4. Artículo 2o

5. Artículos 15 y 17

6. Artículo 6

7. Ley 1145 de 2007 Conpes 66 de 2013

8. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el

Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.

9. Artículos 169 y 364 del Cogido General del Proceso 10. “Como al realizar Las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos. o cuando la debida ejecución de La ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e Igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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