ICBF - Concepto 0000035 de 2013

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Inicio Documento Concepto 35 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 35 DE 2013 (marzo 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10401/6291 Bogotá, D.C. Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de niños, niñas, adolescentes o mayores de 18 años con discapacidad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos para los menores de edad y mayores de 18 años discapacitados, y en qué consiste la modalidad de hogar gestor?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 los términos que tiene la Autoridad Administrativa para resolver el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos independientemente si son niños discapacitados o no, o de la medida de protección que profiere la autoridad competente; 2.3 La declaratoria de adoptabilidad o vulneración de derechos a favor de los niños, niñas, adolescentes o mayores de 18 años con discapacidad; 2.4 Las medidas de Restablecimiento de Derechos; 2.5

Hogar Gestor. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar; oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a

garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes, incluidos aquellos que tienen una discapacidad, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [3] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión

correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 La declaratoria de adoptabilidad o vulneración de derechos El artículo 107 de la Ley de infancia y Adolescencia dice que: En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en éste Código. En la misma resolución se indicaré la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de

quienes dependa el niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. Parágrafo 1. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportarlas pruebas que sustentan la oposición. Parágrafo 2, Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el seno de su familia, el Defensor de Familia podré disponer que los padres o las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes actividades:

1. Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de tratamiento

2. Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia,

3. Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico.

4. Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña o adolescente, De acuerdo a lo anterior, cuando un menor de edad sea discapacitado mental o no, así como un mayor de edad discapacitado mental tiene sus derechos vulnerados, lo procedente es proferir una medida de restablecimiento de derechos que le permita retornar a su entorno familiar, sin embargo, si esto no fuere posible, es decir, si el niño, niña o adolescente no puede permanecer con su familia incluso la extensa por ser la generadora de la

vulneración, no queda otro camino que la declaratoria de adoptabilidad. En otras palabras, la declaratoria de adoptabilidad y la declaratoria de vulneración de derechos son dos términos que guardan entre eilos una relación, que se comprueba cuando verificamos que si bien toda declaratoria de adoptabilidad implica necesariamente una vulneración de derechos, no toda vulneración de derechos implica adoptabilidad. Ahora bien, cuando la autoridad administrativa toma la decisión de declarar al niño, niña o adolescente, o mayor de 18 años con discapacidad absoluta en estado de vulneración de derechos, deberá tomar cualquier medida de restablecimiento de derechos prevista en la Ley 1098 de 2006. 2.5 Las medidas de Restablecimiento de Derechos Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluidos aquellos que sufren de una discapacidad mental. Éstas medidas pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las

actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es importante tener claro en cuanto a los términos dos aspectos, el primero que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe definirse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, prorrogable por dos (2) meses sin importar si se trata de niños, niñas o adolescentes discapacitados o no; y el segundo que el plazo de la medida que sea necesaria para lograr esa finalidad última, puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado. 2.6 El Hogar Gestor Hogar Gestor es una modalidad de restablecimiento de derechos que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar, esta medida aplica para familias que tienen las condiciones para el cuidado, afecto y atención de los niños, niñas y adolescentes o mayores de 18 años con discapacidad. Esta modalidad de atención ofrece a las familias beneficiarias herramientas para el mejoramiento en la atención de sus hijos e hijas con discapacidad, en sus condiciones habitacionales, al igual que potencializa su capacidad de gestión para la utilización de las redes de servicios institucionales, sociales y comunitarios, que facilitan el ejercicio de sus derechos. El lineamiento técnico para las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento

de Derechos de Niños, Niñas y adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, establece que la forma de vinculación a la modalidad del programa [4] de hogar gestor, debe ser por remisión de cualquier autoridad administrativa al ICBF. Ésta modalidad de Hogar Gestor, tiene una permanencia de 2 años, aunque esta medida puede prolongarse en los casos en que el equipo interdisciplinario de la Defensoría a cargo, con base en el seguimiento realizado a la familia, lo considere pertinente. Igualmente, el citado lineamiento, nos indica que ésta modalidad está dirigida al fortalecimiento familiar a través de dos líneas de acción, la primera es el acompañamiento familiar que deberá realizarse por lo menos una vez al mes por parte de la autoridad administrativa que conoce del caso, y la segunda es el aporte económico que se entregará mensual o bimensualmente para satisfacer las necesidades básicas de salud, educación, alimentación, recreación, vestuario, elementos básicos y dotaciones para mejorar condiciones habitacionales de los niños, niñas, adolescentes o mayores de edad con discapacidad y a su grupo familiar. Así las cosas, es importante aclarar que Hogar Gestor es una modalidad de restablecimiento de derechos y no, como equivocadamente se ha mencionado un proceso administrativo como tal, pues ésta es una medida que puede tomar la autoridad administrativa para el restablecimiento de derechos de un niño, niña, adolescente o mayor de 18 años con discapacidad.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes

(incluidos los que tienen discapacidad), es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, y debe ser resuelto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de [5] la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, término prorrogable por dos (2) meses más.

Segundo: El Hogar Gestor es una modalidad de restablecimiento de derechos dirigida por el ICBF, y que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo económico a las familias con el fin de brindar herramientas para el mejoramiento de la atención y la calidad de vida de los niños, niñas, adolescentes y mayores de edad con discapacidad.

Tercero: Los niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad y sus familias serán remitidas por entes o personas como la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, las Comisarías de Familia, los hospitales, la comunidad y las demás personas naturales y jurídicas, públicas o privadas al respectivo Centro Zonal ICBF, con el fin de realizar su inclusión a la modalidad de hogar gestor.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Ley 1098 de 2006

4. Resolución No. 6024 del 30 de diciembre de 2010 que aprobó el lineamiento técnico para las modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia, para al restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 13 años con discapacidad. con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados

5. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

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