ICBF - Concepto 0000035 de 2015

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Inicio Documento Concepto 35 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 35 DE 2015 (abril 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/20151076240101

Doctora XXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre factores para liquidar los aportes parafiscales De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud de concepto remitida mediante oficio radicado con número 2015-107624-0101 del 13 de marzo de 2015, por la cual la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social nos da traslado de una solicitud de la Personería Municipal XXX, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre los factores que se debe tener en cuenta para la

liquidación de los aportes parafiscales. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos. ANTECEDENTES La Personería Municipal XXX solicitó a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social su concepto jurídico sobre los factores salariales que deben tener en cuenta para liquidar los aportes parafiscales, con el fin de no incurrir en errores. Para ello señala que los factores y pagos que hace la Personería a sus funcionarios son: salario, prima de vacaciones, vacaciones e indemnización de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación de servicios, prima de recreación, incrementos de salario y prima de navidad. La Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social da traslado a esta Oficina Asesora Jurídica de la mencionada solicitud de concepto. ANÁLISIS JURÍDICO Para iniciar la absolución de la consulta planteada, tenemos que en el artículo 2o de la Ley 27 de 1974 se estableció una obligación a todos los patronos y entidades públicas y privadas de destinar un 2% de su nómina mensual de salarios para que el ICBF atendiera la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar para menores de 7 años hijos de empleados y trabajadores públicos y privados, porcentaje que fue aumentado al 3% por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, aportes que luego definió como contribuciones

parafiscales el artículo 125 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto). [1] La liquidación de los aportes parafiscales debe realizarse sobre la nómina mensual de salarios, la cual fue definida para esos efectos por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Para determinar entonces si los valores cancelados a los funcionarios de las personerías deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de las contribuciones parafiscales, es necesario dilucidar si dichos pagos se entienden como salario o si constituyen un pago por un descanso remunerado. Respecto de los elementos que integran la nómina a efectos de determinar la base para liquidar los aportes parafiscales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció mediante Concepto No. 2013 del 2011 reiterando que tanto en el sector público como en el privado el concepto de lo que constituye [2] salario es el mismo, es decir, todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cual sea la denominación que se le dé, exceptuando lo que expresamente la ley señale, como lo son a manera de ejemplo, el auxilio de trasporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. Sobre la consulta en concreto, tenemos que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece los elementos que constituyen salario, y seguidamente el artículo 128 define qué pagos no lo constituyen y establece

luego de la modificación realizada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad. En este orden de ideas, no cabe duda alguna de que el salario y sus incrementos deben ser tenidos en cuenta para liquidar los aportes parafiscales, pues constituyen una contraprestación directa del servicio, al igual que sucede con las vacaciones que pese a no ser contraprestación directa, constituyen pago de descanso remunerado, concepto dentro del cual se incluye la compensación o indemnización de vacaciones pues de acuerdo con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el precitado Concepto No. 2013 del 2011, así como por la Circular Externa 018 de 2012 del Ministerio de Trabajo, no influye si este pago se realiza

en cualquier momento de la relación laboral o al final de ella. Esta misma interpretación fue adoptada por la UGPP en los procesos de determinación que adelanta, como lo señaló en la respuesta con radicado 20149012093201 del 20 de mayo de 2014 con destino a la ANDl. Sobre los demás factores salariales mencionados en la consulta, procede esta Oficina Asesora Jurídica a pronunciarse sobre cada uno de ellos, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las personerías municipales y los regímenes salariales y prestación a les para los empleados del orden municipal, el cual se aplica a sus funcionarios. El Decreto 1919 de 2002 dispuso en su artículo 1o que los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las personerías distritales y municipales, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. Retomando lo señalado antes, para liquidar los aportes parafiscales se tienen en cuenta los elementos que constituyan retribución de servicios y de los cuáles consecuentemente se excluyen las prestaciones sociales, que para los empleados de las personerías municipales, luego de la extensión realizada por el Decreto 1919 de 2012 <sic, es 2002> a las señaladas para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, son las contenidas en el Decreto 1045 de 1978, entre las cuales se incluye la prima de navidad y la prima de vacaciones. Aunque la prima de vacaciones y la prima de navidad constituyen pagos regulares que se realizan todos los años, no se trata de una retribución directa de servicios que constituya salario, sino de una de las prestaciones sociales

de los empleados públicos, que han sido definidas por el Consejo de Estado como aquellas establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. En este orden de [3] ideas, la prima de vacaciones y la prima de navidad no se deben incluir al momento de liquidar los aportes parafiscales. En cuanto a la prima de servicios, mediante el Decreto 2351 de 2014 se decidió extender este pago que era percibido solo por los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, a los empleados del orden territorial incluyendo a los funcionarios de las personerías municipales, en los mismos términos señalados en el Decreto 1042 de 1978. Si bien la definición de lo que constituye salario es la misma en el sector público y en, el privado, con la prima de servicios sucede una particularidad y es que en el sector privado es una prestación social contenida en el título de prestaciones patronales especiales del Código Sustantivo del Trabajo, la cual no corresponde a una retribución por los servicios del trabajador sino a una forma de participación en las utilidades de la empresa, y por lo tanto no debe ser tenida en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales. Caso contrario sucede en el sector público, donde la prima de servicios creada mediante el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y ahora extendida a los empleados públicos del orden territorial se encuentra contemplada expresamente por el artículo 42 de la misma norma como un factor salarial, por lo que su inclusión para la liquidación de las contribuciones

parafiscales no ofrece duda alguna. A excepción de lo contemplado para la prima de servicios, el Decreto 1042 de 1978 es solo aplicable para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, y corresponde a los empleados de su orden, por lo que excluyendo los pagos analizados previamente en donde existe una normativa nacional que nos permite determinar si constituyen factores para la liquidación de aportes parafiscales, no tenemos información sobre los pagos de prima de antigüedad, bonificación por servicios y prima de recreación tal como fueron concebidos en el municipio XXX, razón por la cual no procederemos a pronunciarnos al respecto. CONCLUSIONES - Si bien las personerías hacen parte del Ministerio Público, su régimen salarial y prestacional es el de los empleados públicos municipales. - Para la liquidación de los aportes parafiscales se debe tener en cuenta el salario, las vacaciones, la indemnización o compensación de estas, la prima de servicios y los incrementos de salario. - Las primas de vacaciones y navidad se excluyen de la liquidación por ser prestaciones sociales. - Esta oficina se abstiene de pronunciarse sobre la naturaleza de los factores de prima de antigüedad, bonificación por servicios y prima de recreación del municipio XXX, por falta de información para determinar si en dicho municipio fueron contemplados o no como directa contraprestación de los servicios prestados. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto 111 de 1996 – ARTÍCULO 125. Adicionar los artículos 39 de la Ley 8ª de 1979, su adición contenida en el artículo 1o de la Ley 89 de 1988 y artículo 30 de la Ley 119 de 1994 así: “Los aportes de que trata el numeral 4o de estos artículos son contribuciones parafiscales”.

2. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Concepto 2013 del 8 de febrero de 2011 _ C.P. Luis

Fernando Alvarez Jaramillo.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 1016 de 2011 – Sentencia del 21 de Octubre de 2011 – Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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