ICBF - Concepto 0000035 de 2016

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Inicio Documento Concepto 35 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 35 DE 2016 (abril 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Dirección Regional Boyacá ASUNTO: Pago de cargas pecuniarias impuestas en fallos de tutela En atención al correo electrónico de 12 de abril de 2016, por medio del cual solicita información sobre diversos aspectos del pago de fallos de tutela, y en especial sobre las facultades de las Direcciones Regionales en la materia, la Oficina Asesora Jurídica, en ejercicio de la función prevista en el Decreto 987 de 2012, artículo 6, numeral 4, se permite emitir el respectivo concepto.

[1] PROBLEMA JURÍDICO ¿Los Directores Regionales están facultados para ordenar el pago de un fallo de tutela? ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para que exista la necesaria claridad, el problema jurídico se abordará reseñando en primer lugar las funciones de las Direcciones Regionales; seguidamente se señalará la normativa e instrucciones que ha emitido la Oficina Asesora Jurídica en relación con los pagos de las cargas pecuniarias impuestas en fallos de tutela.

1. Funciones de las Direcciones Regionales Mediante Decreto 1927 de 2013 se modificó la estructura del ICBF y se determinaron las funciones de sus dependencias. En la reglamentación se establece entre las funciones de las Direcciones Regionales la de “Ejecutar y hacer seguimiento de los recursos financieros para la operación de los programas de protección integral de la primera infancia, niñez, adolescencia, familias y comunidades colombianas, en el respectivo departamento de conformidad con la delegación que le otorgue la

Dirección General". [2] Consecuente con la citada función, el numeral 1.5.1.4 del Título I del Manual de Contratación del ICBF estableció la Delegación de Funciones contractuales en los Directores Regionales así: Se delega en los (as) Directores (as) Regionales las siguientes competencias: a. La ordenación del gasto y el ejercicio de la facultad para dirigir los procesos de selección y celebrar los contratos y/o convenios para los asuntos de su jurisdicción, cuya cuantía sea de hasta 1.000 smlmv y contratos de aporte

hasta por 5.000 smlmv, salvo aquellos delegados exclusivamente a otros servidores públicos de la Dirección General. La ordenación del gasto y el ejercicio de la facultad para dirigir los procesos de selección y celebrar los contratos de venta de bienes muebles e inmuebles cuyo precio mínimo de venta sea o exceda 400 smlmv.” La anterior normativa determina de manera clara y precisa que entre las funciones de los Directores Regionales se encuentra la ordenación del gasto, por lo cual a continuación se analizará la normativa en materia presupuestal, con la finalidad de concluir si la función implica la ordenación del gasto en relación con fallos de tutela.

2. Normativa e instrucciones que ha emitido la Oficina Asesora Jurídica en relación con el pago de fallos de tutela 2.1. Normativa presupuestal La Ley 1769 de 2015, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, establece en el artículo 38: Los órganos a que se refiere el artículo 4o de la presente ley pagarán los fallos de tutela con cargo al rubro que corresponda a la naturaleza del negocio fallado, igualmente, los contratos de transacción se imputarán con cargo al rubro afectado inicialmente con el respectivo compromiso. Negrilla fuera de texto.

Respecto de la interpretación de las normas en mención, el Ministerio de Hacienda resolvió consultas en las que manifestó no tener la certeza de qué rubro debía [3] utilizarse para el pago de fallos de tutela: si el del programa correspondiente o el de sentencias y conciliaciones. Al respecto se conceptuó lo siguiente: “...la Agencia

Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional debe pagarlos fallos de tutela mencionados en su consulta con cargo al rubro “Implementación del Programa Familias en Acción para Población vulnerable", por expreso mandato de la disposición transcrita”. Negrilla fuera de texto (Conceptos Jurídicos Presupuéstales,

ISBN: 978-958-9266-61-8, Página 100).

Es preciso recalcar que el Decreto 111 de 1996 determina en el artículo 18: "Las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”. Negrilla fuera de texto. [4] Aunado a lo anterior, el Código Disciplinario Único establece los deberes de todo funcionario público, entre los cuales se resalta: “21. Vigilar y salvaguardar los [5] bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados". En conclusión, pagar los fallos de tutela por un rubro distinto al del programa, conforme a lo dispuesto en el Estatuto General de Presupuesto, constituiría falta disciplinaria. 2.2. Normativa sobre pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales El artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la

sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada". No obstante lo anterior, el Decreto 2469 de 2015 establece el inicio del trámite oficioso de pago; allí se indica que es obligación del apoderado designado comunicar al ordenador del gasto, que reiteramos que en este caso es el Director Regional en virtud del Manual de Contratación; los documentos y datos que deben considerarse para el pago están previstos en el artículo 2.8.6.4.1 del citado Decreto. En relación con la normativa especial de tutela, esta no establece requisitos para el cumplimiento; en contrario sentido, establece términos perentorios para el cumplimiento, y su desconocimiento acarrea sanciones disciplinarias, penales y pecunarias. [6] 2.3. Directrices de la Oficina Asesora Jurídica relacionadas con cumplimiento de fallos de tutela análogos La Oficina Asesora Jurídica impartió directrices relacionadas con el cumplimiento de fallos en casos análogos en el Boletín Jurídico No. 34 (julio de 2015), el cual se remite mensualmente a todos los colaboradores del ICBF y se encuentra en intranet. En dicho documento se aclara el procedimiento que debe adelantarse:

[7] “En primer lugar, la Regional debe establecer si el fallo de tutela lo ocasionó un operador que tiene vínculo contractual vigente con la Entidad o, de no tenerlo, si se encuentra en trámite de liquidación contractual y si dentro del contrato existen recursos disponibles para el pago del fallo de tutela; de ser así, debe adelantar el requerimiento contractual para que el Operador sea quien garantice el pago y el cumplimiento del fallo de tutela. En segundo lugar, cuando no sea posible que se realice el pago por el Operador, se debe adelantar los trámites presupuéstales para el pago de lo ordenado en el fallo de tutela, por lo cual se requiere identificar el rubro con cargo al cual se ha de realizar el pago. Al respecto, el artículo 40 de la Ley 1737 de 2014 determina que ese rubro será el que corresponda a la naturaleza del negocio fallado y que para pagar se debe efectuar los traslados presupuéstales necesarios, con cargo a los saldos de apropiación disponibles durante la vigencia fiscal en curso. Es decir, que la Regional debe verificar en el rubro correspondiente (por ejemplo: si el fallo de tutela ordenó el pago de acreencias laborales a una madre comunitaria, se debe pagar con cargo al rubro de Hogares Comunitarios), realizar el pago y solicitar a la Dirección correspondiente el traslado de los recursos de ser necesario. En los eventos en que la Regional realice el pago, debe propenderse por adelantar las actuaciones contractuales o judiciales que correspondan contra el Operador, [8] tendientes a que reintegre al ICBF las sumas de dinero pagadas con ocasión del fallo de tutela.”

Ahora bien, al tenor de lo ordenado en el numeral tercero del fallo de tutela, la Regional, antes de realizar el pago o trámites de adición de presupuesto, debe efectuar la ''verificación de la ausencia de pago”; ello implica que verifique cuáles fueron los últimos documentos que acreditó el operador para que se le realizaran desembolsos y si en ellos se evidencia el pago de las obligaciones supuestamente incumplidas; así mismo advierte el fallo que la Regional debía iniciar proceso de incumplimiento, lo cual a la fecha la Dirección Regional no ha aclarado si ha ocurrido; dicha información es relevante para determinar, en el evento de que se realice un requerimiento previo o apertura de desacato, causales de exclusión de responsabilidad subjetiva que conducirían a la no imposición de sanciones. CONCLUSIÓN Consecuente con lo anterior, procedemos a resolver cada una de sus inquietudes en los siguientes términos: “1. Indicarme la norma o acto administrativo con el cual me facultan para ordenar el gasto tendiente al cumplimiento del fallos de tutela en contra de la entidad y de ser así, impartir la instrucción para proceder al pago en el caso en particular que nos ocupa, ya que revisado tanto el manual de contratación vigente como la resolución 2859 no encontramos delegación en tal sentido." La Ley 1769 de 2015, interpretada de forma integral con la función prevista en el Decreto 1927 de 2013, artículo 5, numeral 8, en concordancia con el numeral 1.5.1.4, del Título I del Manual de Contratación.

“2. De estar facultado para ordenar el gasto, solicito gentilmente a Dr. XXX autorizar la correspondiente adición presupuestal conforme a la liquidación realizada y adjunta al correo anterior." En este punto, debe precisar la Regional Boyacá si conforme a lo expuesto en la parte considerativa del fallo de tutela, ya determinó si el contratista realizó o no el pago; de no haberse realizado, requerirlo para que lo realice, e iniciar el correspondiente proceso de incumplimiento, aunado a requerir los recursos de la Dirección o Subdirección correspondiente. Como quiera que cuenta con presupuesto insuficiente, puede requerir a los accionantes para que alleguen la documentación prevista en el Decreto 2469 de 2015, artículo 2.8.6.5.1, con el fin de acreditar gestiones de cumplimiento del fallo. “3. Teniendo en cuenta que no tenemos experiencia en relación con el asunto y que no hay un procedimiento expreso para el pago de obligaciones derivadas de sentencias de tutela, indicarnos las formalidades a surtir en este caso." Como se indicó con anterioridad, no existe procedimiento al interior del ICBF para realizar el pago; no obstante, puede aplicarse por analogía el previsto en el Decreto 2469 de 2015 y realizar el pago directamente a la cuenta de gastos judiciales del Juzgado o en su defecto requiriendo a los demandantes o sus apoderados la información para pago directo. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Conceptuar sobre los asuntos de contenido jurídico que de oficio considere pertinente o que sometan a su consideración las dependencias de la Entidad

2. Artículo 42, numeral 8. Direcciones Regionales. Son funciones de las Direcciones Regionales, además de las señaladas en el Decreto 936 de 2013 y en las normas que lo modifiquen, adicionen, sustituyan o deroguen, las siguientes: 3. http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/presupuestogeneraldelanacion/PublicacionesPpto/Mnuales/Conceptos%20Juridicos.pdf

4. Principio de Especialidad, Ley 38/89, artículo 14, Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o.

5. Ley 734 de 2002, artículo 34

6. CPACA artículo 192 y Decreto 2591 de 1991 artículo 30

7. http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/IntranetICBF/organigrama/oficinas/asesora_juridica/Documentacion%C3%B3nDInteres/BoletinesJuridicos/Boletin%20Juridico%

8. Código de Procedimiento Administrativo, Artículo 140. Reparación directa. (...) Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

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