ICBF - Concepto 0000035 de 2018

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Inicio Documento Concepto 35 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 35 DE 2018 (Junio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C.

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto S-2018-209720

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No. 1-2018-122106, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la aplicación del parágrafo 3o del artículo 1o de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 52 de la

Ley 1098 de 2006, en relación con la verificación de la garantía de derechos? ¿Cuál es la aplicación del parágrafo 3o del artículo 1o de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, en relación con las medidas provisionales tomadas en caso de declarar fracasado el intento conciliatorio? ¿Cuál es el trámite que debe surtirse en los casos de inobservancia de derechos, conforme a lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 3o de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 La verificación de derechos en la Ley 1878 de 2018. 2.2. La figura jurídica de la Conciliación 2.3 La conciliación extrajudicial en materia de familia; 2.4. El caso en concreto.

La verificación de derechos en la Ley 1878 de 2018 El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, relativo a la verificación de los derechos, Si bien la verificación de derechos continúa siendo una herramienta fundamental para que la autoridad administrativa de restablecimiento conozca el estado de garantía de derechos del niño, niña y adolescente y adopte las medidas a que haya lugar, la norma citada incluyó algunos cambios respecto de la forma y el contenido de dicha actuación, dentro de los cuales se encuentran: - La verificación de la garantía de los derechos se ordena mediante auto de trámite por la autoridad administrativa, una vez se conozca de la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña y

adolescente - El equipo interdisciplinario es el responsable de adelantar la verificación de derechos, en la cual se deben realizar las siguientes: (i) valoración inicial psicológica y emocional; (ii) valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación; (iii) valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos, (iv) verificación de la inscripción en el registro civil de nacimiento; (v) verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social; (vi) Verificación a la vinculación al sistema educativo. - Los profesionales del equipo técnico interdisciplinario deberán emitir los informes correspondientes de las actuaciones, con el fin de que la autoridad administrativa defina el trámite a seguir. - Si en la verificación de derechos se determina que el asunto es conciliable, podrá adelantarse el trámite de conciliación de acuerdo con la Ley 640 de 2001 y en caso de que ella fracase, la autoridad podrá fijar mediante resolución motivada las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, presentará demanda ante el juez competente. Como puede verse, se establece como responsables de la verificación de derechos al equipo técnico interdisciplinario, quien una vez emitido el auto que la ordena deberá proceder con la valoraciones y verificaciones indicadas en la norma y emitir los informes correspondientes, con el fin de que la autoridad administrativa pueda definir el trámite a seguir, esto es, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99, la activación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuando se trate de inobservancia de derechos, o la

iniciación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en caso de amenaza o vulneración de los mismos. Es importante precisar que la nueva ley estableció un término para realizar la verificación de derechos, para lo cual se presentan dos eventos, (i) inmediato cuando el niño, niña o adolescente se encuentre ante la autoridad administrativa, o (ii) en el menor tiempo posible y a más tardar dentro de los 10 días siguientes al conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por parte de la autoridad administrativa, cuando el menor de edad no se encuentre ante ésta. Respecto del momento a partir del cual se empieza a contar el término en el segundo evento, esto es, el máximo de los 10 días, se debe indicar que la norma determina claramente que es desde el conocimiento de la presunta [1] [2] vulneración o amenaza por la autoridad administrativa, que de acuerdo con los artículos 51 y 96 de la ley 1098 de 2006, es el Defensor o Comisario de Familia. El término que empieza a contarse a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos por la autoridad administrativa, es también relevante para (os 6 meses iniciales del PARD, establecidos en el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 que modificó el artículo 100 y para el seguimiento de la declaratoria de vulneración de derechos, señalada en el artículo 4 que modificó el 103; “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberé resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de íes seis (6) meses siguientes, contados a partir del

conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podré extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. (…) "En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales qua la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberé prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podré exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los

dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar” (subrayado fuera de texto). La Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Adicionalmente, la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. En atención a lo anterior, se observa que la nueva Ley establece igual que la versión original del Código, términos perentorios dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones administrativas, ello con el objetivo de garantizar los derechos de los niños y su interés superior, a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso. 2.2. La figura jurídica de la conciliación [3] La Ley 446 del 7 de julio de 1998 en el artículo 84 define la figura jurídica de la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción,

desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998. En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001 [4] la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de la conciliación son: “1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que tas mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil comercial,

laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto. 5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia. 6) En este sentido, puede decirse que tas figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil. 7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación,

tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei judicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto). Igualmente, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que se “podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.” 2.3. Conciliación extrajudicial en materia de familia El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores v los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991 (Se subraya para destacar). De acuerdo a la anterior normatividad, los defensores de familia y comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges;

• La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, - La fijación de la cuota alimentaria; - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges; - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para

[5] acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: .... Si fuere urgente los defensores y los comísanos de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales

vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 2.4. El caso en concreto Surge la inquietud de las consultantes, respecto a sí es necesario adelantar la verificación de derechos antes de surtirse la audiencia de conciliación y en los casos que llegan a las Defensorías de Familia por inobservancia. Como lo hemos señalado en éste concepto, la Ley 640 de 2001 que no fue derogada por la Ley 1098 de 2006, facultó a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia para adelantar audiencias de conciliación en asuntos de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad. En efecto, la conciliación prevista en la ley 640 de 2001 y la establecida en la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2006 son dos regímenes jurídicos que otorgan competencias a los defensores y comisarios de familia, con dos enfoques diferentes, pues el primero, prevé la posibilidad de agotar el requisito de procedibilidad en asuntos susceptibles de ser conciliables y la segunda se adelanta en el marco de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Ahora bien, el artículo 52 modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, establece que en todos los casos en los que se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada de los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos. Seguidamente, en el parágrafo 3 se señala que, si dentro de la verificación de la garantía de derechos se

determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia, esto es la Ley 640 de 2001En el evento que fracase el intento conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el juez competente. Quiere decir lo anterior, sin lugar a equívocos, que la verificación de que trata el parágrafo 3 del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, se adelanta cuando se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa la presunta vulneración o amenaza, excluyendo la ley, aquellos asuntos que ingresan como simples solicitudes de conciliación, así como aquellos hechos que se ponen en conocimiento como inobservancia. Así pues, cuando ingrese la solicitud de conciliación ante el Defensor de Familia, éste sin necesidad de adelantar la verificación de derechos, deberá citar a la audiencia de conciliación prevista en la Ley 640 de 2001, sin embargo, dependiendo el caso en concreto, si el Defensor de Familia observa que se encuentran vulnerados o amenazados los derechos del niño, niña o adolescente, deberá a continuación ordenar la verificación por parte de su equipo interdisciplinario y como consecuencia de ello si es del caso, dar inicio a un proceso administrativo de : restablecimiento de derechos. Así mismo, el artículo 100 modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, establece en el parágrafo 1, que en el curso del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en caso de evidenciarse vulneración de

derechos susceptibles de conciliación en cualquier etapa, el funcionario podrá provocar la conciliación y en caso de que fracase o se declare fallida, mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente. Como puede verse, el Código de la Infancia y la Adolescencia acoge la figura de la conciliación extrajudicial, como un instrumento para la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la cual procede, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos o fuera de él, y en varios momentos o etapas procesales de aquél, o para asuntos determinados. Así puede darse: - Fuera de un PARD y ante una solicitud de conciliación. - Ante el conocimiento de una presunta amenaza o vulneración de derechos por la autoridad competente y cuando del informe presentado por el equipo interdisciplinario una vez realizada la verificación del estado de los derechos, se determine que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia esto es la Ley 640 de 2001, con la aclaración que cuando fracase la conciliación, la autoridad competente mediante resolución fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, presentará demanda ante el juez competente. En el curso del PARD, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 100, cuando se evidencie que se trata de derecho susceptibles de conciliación, en cualquier etapa del proceso, se podrá provocar y en caso de

fracasar o declararla fallida, podrá fijar las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente. En virtud de lo anterior, resulta necesario destacar en este punto que siendo la conciliación extrajudicial un requisito de procedibilidad, el mismo debe agotarse con el lleno de las formalidades legales que son propias de cualquier oportunidad procesal que pretenda llevar el asunto contencioso a un arreglo entre las partes, en términos de notificación a las partes, libre formación del ánimo conciliador entre las partes o vertimiento de los acuerdos en acta de conciliación, para que dicho documento tenga la vocación de prestar mérito ejecutivo o en caso contrario, una constancia de no conciliación. Todo lo anterior teniendo en consideración lo establecido en los artículos 52, 100 y 111, de la Ley 1098 de 2006, en lo que corresponda. En cuanto a las inobservancias, es preciso señalar que el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados, Aprobado mediante Resolución No. 1526 de 23 de febrero de 2016, Modificado mediante Resolución No. 7547 de julio 29 de 2016, define la inobservancia como: “Incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio, o de los deberes y responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades administrativas, judiciales, tradicionales, nacionales o extranjeras, actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales, de garantizar, permitir o procurar el ejercicio

pleno de los derechos de los niños, las niñas o adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano o fuera de él”. Es importante señalar que la Ley 1878 de 2018, excluyó la obligación de dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, cuando se trate de asuntos de inobservancia, debiendo la Autoridad Administrativa adelantar las acciones que considere necesarias, articulando el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con el fin de garantizar, permitir y procurar el ejercicio pleno de los derechos de los menores de edad. Al igual que la conciliación, puede decirse que, cuando el sistema direcciona la solicitud por inobservancia, el Defensor de Familia debe de manera inmediata adelantar las actuaciones anteriormente descritas, sin que se requiera adelantar la verificación de derechos, a no ser que la Autoridad Administrativa una vez realice la revisión del caso, encuentre la necesidad de realizar dicha dirigencia. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficial o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los Inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los acescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.

2. AUTORIDADES COMPETENTES. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento acopladas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

3. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogas otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989,

se modifican y expiden normas del código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. 4. corte Constitucional, sentencia C-893/01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001 M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

5. Resolución 6878 de 2010, por medio del cual se aprueba el lineamiento técnico para Comisarías de Familia.

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