ICBF - Concepto 0000037 de 2013

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Inicio Documento Concepto 37 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 37 DE 2013 (marzo 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1758650652

MEMORANDO PARA: XXXX ASUNTO: Concepto Jurídico sobre permiso para salir del país de niños, niñas o adolescentes De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde {a solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe solicitarse para la salida del país de una niña junto a su progenitora, acta de conciliación sobre custodia y

cuidado personal expedida por la autoridad central "ICBF”, a pesar de que ya existe una suscrita por el Comisario de Familia de su localidad y su progenitor ya otorgó el documento que acredita el permiso para salir del país?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Trámites y permisos para salir del país un niño, niña o adolescente. 2.2.

Competencia subsidiaría del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia. 2.3. Caso concreto. 2.1 Trámites y permisos para salir del país un niño, niña o adolescente El Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en la ley 1098 de 2006 aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [1] Con respecto al trámite y permiso para que un niño, niña o adolescente pueda salir del país, se encuentran

regulado en la ley 1098 de 2008 Art. 110, allí se consagran una serie de situaciones al existir oposición o no de los progenitores y las excepciones respectivas. Como punto de partida, debe precisarse que, cuando el niño, niña o adolescente va a salir del país con uno de sus progenitores o un tercero, se exige el respectivo permiso del padre que no va a viajar o de ambos en el segundo evento, el permiso debe cumplir unas formalidades expresadas en la ley, consiste en autenticarlo ante el Notario o la Autoridad Consular, especificando el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso al país, esta disposición no se aplica cuando el padre o los padres se les haya suspendido o terminado la patria potestad. [2] Por otro lado, la ley 1098 de 2006 Art. 110, regula tres situaciones en las que el Defensor de Familia es la autoridad competente para emitir la autorización del permiso para que el niño, niña o adolescente salga del país: -- Cuando el niño, niña o adolescente carezca de representante legal. -- Cuando se desconozca el paradero de alguno de los representantes legales del niño, niña o adolescente. -- Cuando alguno de los representantes legales del niño, niña o adolescente no se encuentre en condiciones de otorgarlo. En los casos antes mencionados, el trámite que se debe realizar es el siguiente:

1. La solicitud podrá ser realizada por la persona que ejerza el cuidado personal del niño, niña o adolescente, deberá mencionar los hechos en que se sustenta y el tiempo de permanencia del impúber en el exterior, junto a esta solicitud se deberá anexar el registro civil de nacimiento y las pruebas que sustenten los hechos presentados.

2. El Defensor de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente, deberá citar al progenitor o representante legal que no suscribió la petición.

3. Luego de la notificación personal o el emplazamiento correrá un término de cinco (5) días hábiles en que la parte citada podrá oponerse a la solicitud. Si se presenta oposición el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia, el cual, mediante un proceso verbal sumario conocerá del caso.

4. En el evento en que no se presente oposición, el Defensor de Familia podrá ordenar la práctica de pruebas que considere necesarias y decidirá sobre el permiso solicitado.

5. Una vez en firme la resolución que concede el permiso de salida del país, el Defensor de Familia deberá remitir copia al Ministerio de Relaciones Exteriores.

6. El permiso de salida del país emitido por el Defensor de Familia tendrá una vigencia de sesenta (60) días hábiles a partir de la ejecutoria del acto administrativo, el cual no tiene relación con el término de permanencia del menor de edad en el exterior.

De igual forma, el Defensor de Familia podrá otorgar el permiso de salida del país del niño, niña o adolescente, de plano, en los siguientes eventos: -- Cuando los niños, niñas o adolescentes ingresen al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación. -- Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes que sean desvinculados o testigos en procesos penales y corra peligro su vida e integridad personal. · Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes que vayan de misión científica, deportiva o cultural.

· Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes que requieran viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia en el exterior. [3] Ahora bien con el decreto 019 de 2012 se adiciono otro parágrafo al artículo 110 de la ley 1098 de 2006, [4] donde se consagra que “Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del País por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero de éste artículo, no requerirán de nueva autorización para salir del País, cuando decidan volver a este”. Por otra parte, en el decreto 2150 de 1995, artículo noveno se establece que: [5]

1. Cualquier menor de edad podrá salir del país en compañía de sus dos padres con la sola presentación del pasaporte.

2. En el evento en que uno de los padres hubiere fallecido se deberá presentar el registro de defunción correspondiente.

3. Cuando el menor de edad salga con uno de los padres se requiere el respectivo permiso, el cual se podrá otorgar con carácter general por escritura pública con la constancia sobre su vigencia.

Así mismo, la ley 962 de 2005 en el artículo 82 contempla que en el evento en que un menor de edad vaya a salir del país con sus progenitores pero el pasaporte no contenga los nombres de éstos se exigirá también el certificado de Registro Civil de Nacimiento. Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia de tutela ha estudiado las circunstancias a tener en cuenta cuando uno de los progenitores pretende irse a vivir al exterior con el niño, niña o adolescente, existiendo

oposición del otro progenitor: "No puede concluirse que los hijos de padres separados deban permanecer en el país siempre que uno de sus progenitores se oponga a su salida. Sin embargo, casos como el presente, en donde (i) las condiciones de desarrollo y madurez sicológica y afectiva de la menor; (ii) la incertidumbre sobre las condiciones económicos y de seguridad que rodearan la vida de la menor en el extranjero; (iii) la incertidumbre sobre las posibilidades reales de que una persona a quien se le confiere un permiso provisional de residencia como refugiado y se le imponen obligaciones de permanencia física hasta tanto no obtenga la residencia definitiva, pueda regresar a su país de origen durante un tiempo considerable; (iii) los efectos negativos que para el desarrollo armónico de la menor tendría una separación prolongada de su progenitor; dadas las dificultades reales de contacto físico periódico que imponían la distancia, las condiciones económicas de la familia y los obstáculos para el regreso al país durante un tiempo por su condición de refugiadas; (iv) la incertidumbre sobre la existencia de un ambiente familiar saludable, libre de maltratos o presiones indebidas a la menor por parte del compañero permanente de la madre, exigen a todas las autoridades un análisis cuidadoso, ponderado e integral de todos los elementos tácticos que permitan dilucidar si los cambios que genera el traslado de un menor al extranjero resultan riesgosos para su vida, integridad y contraproducentes para su desarrollo armónico en integral”. 2.2. Competencia subsidiaria del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia. La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Defensor de Familia,

cuando en un municipio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado al funcionario, en éste evento delega dichas funciones al Comisario de Familia del municipio, o en ausencia de éste al Inspector de Policía. "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía”. [6] Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo precedente y se consagra cuando existe o no, Defensor de Familia en un municipio, y que funciones pueden ser delegables: “Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaría prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto et Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. (…) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adaptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. Negrillas fuera de texto. [7] Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al

Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento procedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: “Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención [8] en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la ''declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio”. Negrillas fuera de texto [9] 2.3. Caso concreto. Se pretende determinar si, para permitir la salida del país de una niña junto a su progenitora, debe exigirse el acta

de custodia por parte de la autoridad central "ICBF”. En primer punto, debe precisarse que la progenitora ya tiene acta de custodia y cuidado personal de su hija pero suscrita por el Comisario de Familia de su localidad, teniendo en cuenta que en su municipio de residencia el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha designado Defensor de Familia; frente a éste punto debe aclararse que el acta mencionada es válida para cualquier trámite requerido, en razón a que el Art 98 de la ley 1098 de 2006 consagra la competencia subsidiaria, en el entendido de que en los municipios donde no haya Defensor de Familia, sus funciones serán cumplidas por el Comisario de Familia excepto la Declaratoria de Adoptabilidad de un niño, niña o adolescente. Con lo anterior, se explica que un acta de conciliación no siempre irá suscrita por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sino también por el Comisario de Familia del municipio. Ahora bien, lo necesario a determinar en el caso es, si se requiere de acta de conciliación sobre custodia y cuidado personal para que la niña salga del país con su progenitora; como ya se evidencio en el desarrollo normativo y jurisprudencial expuesto, la mencionada acta no se exige, solo basta con el permiso del progenitor que no va a viajar debidamente autenticado ante el Notario o la Autoridad Consular, especificando el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso al país. En este orden de ideas, la peticionaria no debe solicitar una nueva acta de conciliación sobre custodia y cuidado personal ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en primer punto porque la del Comisario de Familia

tiene validez y en segundo, porque ese documento no es necesario para la salida del país de un niño, niña o adolescente, en este caso solo basta con el permiso ya otorgado por el progenitor pero debe reunir los requisitos legales de ser autenticado ante notario o autoridad consular y especificar el lugar de destino, propósito del viaje y fecha de salida e ingreso al país.

3. CONCLUSIONES Primero: Cuando un niño, niña o adolescente vaya a salir del país con uno de sus progenitores, se requiere el respectivo permiso por parte del progenitor que no va a viajar debidamente autenticado ante notario o autoridad consular con el lleno de requisitos legales.

Segundo: Cuando se desconozca el paradero de uno de los representantes legales deberá acudirse al Defensor de Familia para que emita dicho permiso, de conformidad con lo consagrado en el Art. 110 de la ley 1098 de 2006.

Tercero: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía.

Cuarto: En el subjudice la peticionaria no debe solicitar una nueva acta de conciliación sobre custodia y cuidado personal ante el instituto Colombiano de Bienestar Familiar porque la del Comisario de Familia tiene validez y además no es necesaria para la salida del país de su hija, solo basta con el permiso ya otorgado por el progenitor pero debe reunir los requisitos de ley, -ser autenticado ante notario o autoridad consular, especificar el lugar de

destino, propósito del viaje y fecha de salida e ingreso al país-. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006, Art. 4.

2. Ley 1098 de 2006, Art. 110, parágrafo 1o.

3. Ley 1098 de 2006, Art. 110, parágrafo 2o.

4. Por el cual se suprimen o reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

5. Por el cual se suprimen o reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

6. Ley 1098 de 2006, art. 98.

7. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 2o.

8. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C. P. Gustavo Aponte Santos, "el parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas

establecidas para el Defensor; lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (...)"

9. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad, 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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