ICBF - Concepto 0000037 de 2014

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Inicio Documento Concepto 37 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 37 DE 2014 (Marzo 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá D.C.

Para: Comisaria de Familia

Alcaldía de Villanueva, Santander Cra. 15 No. 13-27 Parque Principal Villanueva, Santander Asunto: Alcance a Consulta Jurídica sobre la constitución del hogar de paso en el municipio Villanueva, Santander y el traslado de los menores de edad que infrinjan el Decreto Municipal 029 de 2012. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6,

numeral 4, del Decreto 987 de 2012, nos permitimos dar alcance al oficio No. 201420000002618 de 03 de marzo de 2014 de la Dirección de Protección, dando respuesta a la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cómo debe ser la ejecución del Decreto Municipal 029 de 2012 de Villanueva, Santander, frente a la constitución del hogar de paso y el traslado de los menores de edad que infrinjan el decreto?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. La constitución del hogar de paso municipal o intermunicipal. 2.2. Las funciones de la Policía de Infancia y Adolescencia en el traslado de niños, niñas y adolescentes a los hogares de paso. 2.3. El interés superior del niño en la conservación de su arraigo familiar y social. 2.4. Caso concreto. 2.1. La constitución del hogar de paso municipal o intermunicipal.

La política de descentralización del estado para satisfacer las necesidades de la comunidad en todo el territorio nacional, en materia de infancia y adolescencia, trajo consigo la obligatoriedad de diseñar medidas especiales para restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, las cuales, involucran no solo a las autoridades del orden nacional sino también a las del nivel departamental y municipal. (1) Conforme lo anterior, el Código de infancia y Adolescencia, le asigna la responsabilidad a Gobernadores y Alcaldes de crear los hogares de paso y la red de hogares de paso, con la asistencia técnica del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar. Debe recordarse que, la ubicación del niño, la niña o el adolescente en un hogar de paso,(2) es una medida administrativa de restablecimiento de derechos ordenada o proferida por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia y procede cuando no aparecen transitoriamente sus padres, parientes o personas responsables de su cuidado y atención; la medida no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección. (3) En este mismo sentido, se entiende por red de hogares de paso el grupo de familias registradas en el programa de protección, que están dispuestas a coger niños, niñas y adolescentes de manera voluntaria y subsidiada por el estado para brindarles el cuidado y la atención que requieran; los Gobernadores y Alcaldes, según el caso, con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar organizaran la red de hogares de paso y establecerán el registro, reglamento, criterios de selección y mecanismos de seguimiento y vigilancia para las familias. En este orden de ideas, para la efectividad de la medida de protección de ubicación en hogar de paso, se requiere que el ente territorial organice en su municipio el hogar de paso y la red de hogares de paso con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En este sentido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Resolución No. 6021 de 2010, aprobó el “Lineamiento Técnico para la modalidad de Hogar de Paso para Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, el cual, pretende brindar orientación para la organización de los

hogares de paso en los Distritos y Municipios del territorio nacional garantizando los derechos fundamentales y las condiciones mínimas de permanencia de los niños, las niñas y los adolescentes ubicados en esta modalidad transitoria. 2.2. Las funciones de la Policía de Infancia y Adolescencia en el traslado de niños, niñas y adolescentes a los hogares de paso. Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de "menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”. El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la actualización y especialidad de cada una de las autoridades que integran el sistema. Es así que la Policía de menores, propia del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, es modificada por la Policía de infancia y Adolescencia, regulada en la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia-, la cual, ahora tiene como misión: “(...) garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la ley. Tendrá como cuerpo especializado a la Policía de (4)

Infancia y Adolescencia que remplazará a la Policía de Menores”. La Policía Nacional para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes, y para el caso concreto, le corresponde: “Artículo 89. Sin perjuicio de las funciones atribuidas en otras leyes en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la Policía Nacional y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia, tendrán las siguientes funciones: (...) 10. Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los Defensores y Comisarios de Familia, Personeros Municipales e Inspectores de Policía en las acciones de policía y protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden emitida por estas autoridades. (...)".(5) Subrayado y negrilla fuera de texto. Conforme lo anterior, la Policía de Infancia y Adolescencia debe trasladar a los niños, las niñas y los adolescentes a los hogares de paso cuando lo soliciten las autoridades judiciales y administrativas municipales, con la finalidad de garantizar la protección de los derechos de los menores de edad. 2.3. El interés superior del niño en la conservación de su arraigo familiar y social La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

(6) Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Así las cosas, en el caso concreto, debe interpretarse el interés superior del niño, niña o adolescente, en el sentido de que las medidas administrativas de restablecimiento de derechos que se adopten en su favor, en lo posible, deben privilegiar su estancia familiar y local, es decir, no deben apartarlo de su familia y de su entorno social en el que vive. En este sentido, el Código de Infancia y Adolescencia, frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal, establece: "Derechos de los adolescentes privados de la libertad. 1. Permanecer internado en la misma localidad, (7) municipio o distrito o en la más próxima al domicilio de sus padres, representantes o responsables”. Conforme lo anterior, debe interpretarse que si a los adolescentes en conflicto con la ley penal tienen derecho a permanecer internos en su localidad privilegiando su vínculo familiar, más aun los niños, niñas y adolescentes a los que les sea impuesta una medida administrativa de restablecimiento de derechos, toda vez que, se trata de un principio supranacional que debe ser respetado por el estado colombiano y sus autoridades administrativas y judiciales. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio

del interés superior.(8) Finalmente, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.

Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que (9) requiere su situación personal”. 2.4. Caso Concreto ¿Considera pertinente sacar a los menores fuera del municipio?

No, teniendo en cuenta que el interés superior del niño debe privilegiarse su satisfacción integral y en el caso concreto la prevalencia de su arraigo familiar y social. ¿Cuáles son los requisitos o adecuaciones que debe tener el lugar, o si es posible realizar convenio con alguna entidad? De forma adjunta se remite el "Lineamiento Técnico para la modalidad de Hogar de Paso para Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados" del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde se da respuesta a los interrogantes planteados en el presente punto. En este mismo sentido, la Alcaidía Municipal debe solicitar a la Regional ICBF Santander el apoyo técnico personalizado para la ejecución del proyecto, conforme los Lineamientos anexos. ¿Quiénes pueden transportar los menores y si se podrían conducir en la patrulla para el desplazamiento hasta San Gil? La Policía de Infancia y Adolescencia, conforme el artículo 89 de la Ley 1098 de 2006, tiene la función legal de

trasladar a los niños, las niñas y los adolescentes a los hogares de paso cuando lo soliciten las autoridades judiciales y administrativas municipales, sin embargo, no es recomendable el traslado intermunicipal de los menores de edad si ello vulnera su arraigo familiar y social, a la luz del interés superior del niño.

3. CONCLUSIONES Primero: La Alcaldía Municipal de Villanueva, Santander, le corresponde la construcción e implementación del hogar de paso y la red de hogares de paso en su municipio, para lo cual, debe tener en cuenta el "Lineamiento Técnico para la modalidad de Hogar de Paso para Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados" del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así mismo, debe solicitar la correspondiente orientación técnica personalizada a la Regional ICBF Santander.

Segundo: La Policía de Infancia y Adolescencia debe trasladar a los niños, las niñas y los adolescentes a los hogares de paso cuando lo soliciten las autoridades judiciales y administrativas municipales, con la finalidad de garantizar la protección de los derechos de los menores de edad.

Tercero: El interés superior del niño, niña o adolescente implica privilegiar su estancia familiar y local, es decir, que las medidas administrativas o judiciales que se tomen a su favor no deben apartarlo de su familia y de su entorno social en el que vive. (10) El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las

dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 58 de la Ley 1098 de 2006.

2. Artículo 57 ibídem.

3. Artículo 58 ídem.

4. Ley 1098 de 2006, artículo 88.

5. Ibídem, artículo 89.

6. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

7. Ley 1098 de 2006, artículo 188, numeral 12.

8. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

9. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en

los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de tas decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o Instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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