ICBF - Concepto 0000037 de 2019

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Inicio Documento Concepto 37 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 37 DE 2019 (abril 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud concepto mediante radicado 1761417993 del 27 de febrero de 2019. De manera atenta, en relación con el asunto referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Qué papel cumplen los Defensores de Familia en los procesos divisorios donde se demanda a menores? ¿Pueden contestarla demanda de división material del inmueble, o si simplemente asisten a la audiencia para

verificar que se cumplan con todas las garantías?

II. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1 El proceso divisorio. 2.2 Intervención del defensor de familia en el proceso divisorio. 2.1. El proceso divisorio El artículo 2322 de Código Civil, define la comunidad como un cuasi contrato, donde un solo derecho pertenece a varias personas (comunidad singular) o donde un conjunto de.derechos pertenece a una o varias personas

[1] (comunidad universal), el proceso divisorio tiene por objeto ponerle fin a la comunidad existente. El Código General del Proceso contempla en los artículos 406 al 408, todo lo relacionado con el trámite del proceso divisorio, indicando que el mismo es un proceso declarativo verbal especial, que le permite al copropietario de un bien, poder terminar con la copropiedad y separar su patrimonio del resto de los copropietarios, para lo cual puede pedir la división material del bien (si es posible) o en su defecto pedir la venta del inmueble con el fin de que se distribuya el producto de la misma entre los comuneros. De acuerdo con la regla del artículo 54 del Código General del Proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos tienen la capacidad para comparecer por si mismas tal proceso. En tanto, los demás, entiéndase menores de edad e incapaces deberán comparecer por intermedio de sus representantes. La representación legal de los hijos corresponde a los padres de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código Civil, que señala: (...) “En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá, el actor dirigirse a cualquiera de sus padres,

para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, 'autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem”. Quien tenga interés en participar dentro del proceso divisorio debe hacerlo a través de apoderado judicial conforme al derecho de postulación definido en el artículo 73 del Código General del Proceso y al lleno de los requisitos establecidos en el artículo 82 del mismo ordenamiento. 2.2. Intervención del defensor de familia en el proceso divisorio. El Defensor de Familia es/un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y. excepcionalmente l judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En cuanto a las funciones, del Defensor de Familia, es preciso señalar que las mismas se encuentran relacionadas con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango, constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten. Las funciones taxativas de ésta autoridad administrativa se encuentran en el art 82 de la Ley 1098 de 2006, las

cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, emitir conceptos ordenados por la ley, promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez, promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. Frente a las actuaciones judiciales, la función del Defensor de Familia para representar a los niños y adolescentes, está consagrada en los numerales 11 y 12 de la precitada ley, la cual, a su tenor literal consagra: "Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan, derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales, o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos". Tal como lo reitera la Ley en los dos artículos anteriormente citados, el Defensor de Familia es el llamado a

ejercer la representación de los niños; niñas y adolescentes en la ausencia de sus padres quienes en el ejerció de la patria potestad ostentan su representación y son los primeros llamados a ser garantes de los derechos de sus [2] hijos. Así mismo, cuando se trata de comparecer a un proceso judicial, para el asunto que nos atañe, al juicio divisorio, el defensor de familia debe intervenir de manera forzosa única y exclusivamente, si el niño, niña o adolescente carece de representación legal y judicial, o en ausencia de Curador ad litem designado por la autoridad judicial, tal como lo establece el artículo 55 del Código General del Proceso. “art. 55. Designación depurador ad litem. Para la designación del curador ad litem, se procederá de la siguiente manera: 1. Cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en que no deba intervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por cualquier causa o tenga conflicto de interés con este, el Juez le designará curador ad litem a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio. Cuando intervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz. 2. Cuando el hijo de familia tuviere que litigar contra uno de sus progenitores y lo represente el otro, no será necesaria la autorización del juez. Tampoco será necesaria dicha autorización cuando en interés del hijo gestionare el defensor de familia.”

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primera: La intervención del defensor de familia en los procesos divisorios solo será necesaria si se requiere por

el funcionario judicial en calidad de garante para la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes intervinientes, si ello se determina.

Segunda: El defensor de familia tendrá el deber de dar respuesta a la demanda en un proceso judicial, llámese juicio divisorio, sólo cuando este interviene en el ejercicio de la representación legal, judicial cuando los mismos no cuenten con representantes legales.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales, 4 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Editorial Leyer, séptima edición Código General del Proceso. Pag.527

2. Código Civil, artículo 306 modificado por el Decreto 2820 de 1974. Representación Judicial del Hijo.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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