ICBF - Concepto 0000038 de 2017

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Inicio Documento Concepto 38 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 38 DE 2017 (abril 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 148041 Bogotá, D.C. Señores XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su consulta con radicado E-2017-148041-0101 de fecha 24 de marzo de 2017. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015 y el artículo 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la ruta para que los familiares que tienen niñas, niños o adolescentes bajo su tenencia, custodia y

cuidado personal, que asumen su cuidado integral, puedan gestionar y optar a su adopción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1.Proceso de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes; 2.2. La figura jurídica de la Adopción; 2.3. ¿Quiénes pueden adoptar en Colombia?; 2.4.De los requisitos para adoptar 2.1 Proceso de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento de derechos, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2. La figura jurídica de la Adopción La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 61 contempla que la adopción “(…) es, principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Los artículos 61 a 78, 107. 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 -, regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes, asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de éstos a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar

orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables (Corte Constitucional, Sentencia C864 de 2009). 2.3. Quiénes pueden adoptar en Colombia De acuerdo al artículo 68 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia podrán adoptar: “1. Las Personas Solteras

2. Los cónyuges conjuntamente

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es un obstáculo para la adopción. PARÁGRAFO 2o. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores". De acuerdo a la anterior normatividad y al lineamiento técnico aprobado mediante la Resolución No 2551 de 2016, pueden adoptar tanto las personas solteras, como las que pretenden la adopción conjunta, siempre que

estas últimas tengan un vínculo como cónyuges, según la definición otorgada por el artículo 103 del Código Civil Colombiano, que afirma: "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con en el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente"; o como compañeros permanentes, cuya definición se encuentra establecida por el artículo 1 de la Ley 54 de 1990: "A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho". 2.4. De los requisitos para adoptar Sobre este particular el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 dispone: "Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente…." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del niño, niña o adolescente, el legislador estableció el requisito de idoneidad física, mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle

a los niños, niñas y adolescentes que están en este proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral; de ahí que las normas internacionales, así como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. El ICBF como Autoridad Central para desarrollar el Programa de adopción, garantiza los derechos de los menores de 18 años susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, norma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad, certeza y legitimidad jurídica que brinda dicho precepto. Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurídico Colombiano, los requisitos para la adopción estipulados por el artículo 68 del Código de la Infancia y Adolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas que pretendan la adopción conjunta, que como se dijo anteriormente

deben tener la calidad de cónyuges o de compañeros permanentes.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas y teniendo en cuenta las anotaciones legales precedentes, se puede concluir lo siguiente:

1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico nacional para que las autoridades responsables, gestionen oportunamente las acciones que garanticen la protección y el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y por ende, su seguimiento permanente, que dé lugar a su ejecución y cumplimiento.

2. Los familiares de un menor de edad que tienen la custodia del mismo y pretenden gestionar su adopción, deberán remitirse ante el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente con el fin de que se adelante el Proceso de Restablecimiento de Derechos correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y al lineamiento técnico de adopción expedido para tal fin.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la competencia para declarar la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente es de acuerdo con la ley, potestad exclusiva del Defensor de Familia. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente, KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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