ICBF - Concepto 0000039 de 2014

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Inicio Documento Concepto 39 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 39 DE 2014 (Marzo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO Para: Directora de Protección Asunto: Tasación de la multa contemplada en el artículo 55 de la Ley 1098 de 2006

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuáles son los criterios para realizar la tasación de la multa contemplada en el artículo 55 de la Ley 1098 de

2006?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) En interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) las medidas de restablecimiento de derechos y (2.3) Naturaleza de la sanción administrativa según la Corte Constitucional. (2.1) EI Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. (1) Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio

(2) del interés superior. En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. AI contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal".(3) Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un benefício jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la (4) personalidad del menor”. De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. (2.2) Las medidlas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercido de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

En relación con la medida de amonestación, el artículo 54 de la Ley 1098 de 2006 la contempla como la "conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña y adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponde o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto”. Por su parte el artículo siguiente establece que “el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa”, sanción que debe ser impuesta por el Defensor de familia. (2.3) Naturaleza de la sanción administrativa según la Corte Constitucional En primer término es pertinente referir lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en relación con la naturaleza de la sanción administrativa; así, en sentencia C-616 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José

Cepeda Espinosa, se diferencia la potestad sancionatoria administrativa de la potestad punitiva penal en el siguiente sentido: "(...) La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzarlos objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ''[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades especificas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias". Por ello, "se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de

sus cometidos y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas." Teniendo clara esta diferencia y la necesidad de la potestad sancionatoria propia de la administración, la Honorable Corte índica qué en materia sancionatoria administrativa, la garantía del debido proceso no se entiende de la misma forma que en el ámbito penal, justificándose la aplicación restringida de esta garantía, por cuanto se persigue con ellas un fin retributivo, preventivo y resocializador, sobre este aspecto señala: “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantíasquedando a salvo su núcleo esencialen función de la importancia del interés público amenazado o desconocido (...) "A las consideraciones anteriores sobre la jurisprudencia constitucional colombiana, es importante agregar que ésta se inscribe dentro de una tendencia, en varias democracias, a garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas sin trasladar automáticamente el mismo rigor garantista del derecho penal, ni desatender las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos donde han sido establecidas por el legislador”. Los apartes de la jurisprudencia citada nos llevan a advertir una primera conclusión previa para el tema objeto del presente análisis, consistente en afirmar que la potestad sancionatoria administrativa se encuentra plenamente

justificada en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras razones, por la necesidad de lograr el adecuado cumplimiento de las funciones y los fines de la administración. Así mismo, la Honorable Corte reconoce la posibilidad de que la potestad sancionatoria desplegada por la administración se realice en los distintos contextos donde esta ha sido establecida por el legislador, y no menos importante, que la autoridad administrativa que tiene la facultad legal para imponer la sanción, debe tener en cuenta, que en el procedimiento administrativo que concluye con la sanción, es obligación necesaria garantizar el debido proceso del infractor, sin que esto signifique “trasladar el mismo rigor garantista del derecho penal”. Esto se explica en gran medida, porque los derechos que pueden resultar afectados como consecuencia de un proceso de naturaleza penal, indubitablemente son de mayor jerarquía que aquellos que resultan afectados como resultado de un proceso administrativo, como es el caso, por ejemplo, de la imposición de multas pecuniarias por parte de la administración. Ahora bien, centrándonos en el caso en concreto, el problema jurídico a resolver radica en que el artículo 53 la ley 1098 de 2006, si bien establece, en cabeza del defensor de familia la potestad para imponer la sanción de multa como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, no señala los criterios que se deben tener en cuenta para graduar la multa entre uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la garantía al debido proceso también debe verse reflejada al momento en que la autoridad administrativa en ejercicio de su facultad discrecional, gradúa la sanción a imponer con base

en criterios previamente definidos por la ley. En este sentido, es necesario referirse a la ley 1437 de 2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su artículo 1o dispone que la finalidad de esta norma entre otras, es precisamente proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas y en su artículo 2o consagra: “Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leves especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. (Subrayas fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que las autoridades administrativas en los distintos ámbitos de la administración están sujetas en sus actuaciones a los procedimientos establecidos en la ley 1437 de 2011 en tanto no existan procedimientos regulados en leyes especiales. Sea lo primero aclarar que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos que concluye con la adopción de una medida de restablecimiento de derechos como lo es la amonestación, es uno de aquellos procedimientos especiales regulados por ley especial, y en consecuencia no haría parte del ámbito de aplicación de dicha norma. No obstante lo anterior, el procedimiento referente a la graduación de la multa que se impone

como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación si debe regirse por los señalado en la ley 1437 de 2011, al no contener la ley 1098 de 2006 los criterios de graduación específicos necesarios para imponer la sanción. Así pues, el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra los criterios que la autoridad administrativa debe tener en cuenta para aplicar la sanción de la siguiente manera: "Artículo 50. Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados.

2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero.

3. Reincidencia en la comisión de la infracción.

4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas"

(Subrayas fuera del texto) Es así como, en relación con la graduación de la sanción, como consecuencia de la medida de amonestación

adoptada, el defensor de familia, en tanto resulten aplicables, debe tener en cuenta los criterios anteriormente referidos. Nótese que aplicados al caso concreto de la amonestación, elementos como el daño o peligro respecto al interés jurídico tutelado - que en materia de PARD es claramente la protección del niño, niña o adolescente a cargo de sus padres-, resultan pertinentes para definir la multa a imponer, para lo cual el defensor de familia deberá analizar el motivo por el cual impuso la medida de amonestación y el grado de afectación o riesgo que dicha conducta causó o pudo causar. De la misma manera, la reincidencia, la resistencia mostrada por el o los infractores durante el proceso, el grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido por parte de los padres o las personas responsables los (5) deberes en el PARD, la renuencia al cumplimiento de las ordenes de la autoridad competente, son elementos que deben ser tenidos en cuenta al momento de graduar la multa por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación. Así mismo, teniendo en cuenta que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos tiene como objeto principal restaurar la dignidad e integridad de niños, niñas y adolescentes y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados, el defensor de familia debe tener especial cuidado en que la sanción impuesta no afecta indirectamente los derechos fundamentales del niño, como consecuencia, de la imposición de una multa que pueda resultar desproporcional a la condición económica de los padres infractores, pues esto, indudablemente iría en contra de la protección integral y el interés superior del niño, niña

o adolescente, sujeto principal del procedimiento administrativo. Sobre este aspecto, no sobra señalar la naturaleza especial de protección que persigue el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para lo cual es fundamental que la autoridad administrativa aplique los principios de protección integral e interés superior de niños, niñas y adolescentes, en todas y cada una de las funciones que le han sido asignadas por la ley, incluida la facultad sancionatoria. En relación con ello, resulta necesario citar el artículo 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia que establece: “(...) Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas”. En este sentido, además de los criterios que establece la ley para la imposición de la multa, y teniendo en cuenta las normas constitucionales y de derechos humanos que deben guiar las actuaciones de las autoridades públicas, la autoridad administrativa correspondiente, para la imposición de la multa del artículo 55 del Código de la Infancia y la Adolescencia, debe considerar la capacidad económica de los infractores, por cuanto el no tomar en cuenta dicho criterio, podría afectar el interés superior del niño, al ser sus padres los primeros llamados a garantizar su protección integral.

3. CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: La Autoridad Administrativa puede realizar la tasación de la sanción de multa contemplada en el artículo 55 de la Ley 1098 de 2006 teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sean aplicables al caso concreto.

Tercera: La Autoridad Administrativa, con fundamento en las normas supra legales que protegen el interés superior y la protección integral del niño, como parte de los criterios a tener en cuenta, debe considerar que con la sanción de multa impuesta no resulten vulnerados de manera directa o indirecta los derechos del niño, niña o adolescente que se encuentra bajo la responsabilidad de los padres o personas responsables de su cuidado infractores, en este sentido, se debe considerar la capacidad económica de los mismos.

Cuarta: El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. En este punto la autoridad administrativa deba tener en cuenta las causas o motivaciones por las cuales los padres no dieran cumplimiento a los compromisos establecidas en la diligencia de amonestación. 6. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como deba aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo da las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 206 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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