ICBF - Concepto 0000039 de 2015

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Inicio Documento Concepto 39 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 39 DE 2015 (abril 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1-2015-016188-0101

MEMORANDO

PARA: Directora Administrativa Coordinadora Grupo de Gestión de Bienes ASUNTO: Viabilidad de tomar posesión efectiva de la herencia y ejercer las acciones posesorias o de dominio sobre los bienes antes de la adjudicación Consulta la Coordinadora del Grupo de Gestión de Bienes sobre las siguientes materias: a) si el ICBF debe tomar posesión efectiva de las herencias denunciadas, administrar los bienes para prevenir invasiones y ejercer las acciones posesorias y de dominio necesarias, b) qué instancia del ICBF debe encargarse de esa labor, c) qué instancia del ICBF debe instaurar dichas acciones, d) si el ICBF puede encomendar al denunciante de la

vocación hereditaria la toma de posesión efectiva, el ejercicio de la administración de bienes para prevenir invasiones y la instauración de las acciones posesorias o de dominio y e) si el anterior mandato lo debe caucionar el denunciante.

1. Análisis jurídico de los términos de la consulta El problema jurídico principal es el siguiente: ¿Debe el ICBF tomar posesión efectiva de la herencia y ejercer las acciones necesarias para la administración de los bienes con el fin de evitar cualquier riesgo de invasión, así como de iniciar las acciones posesorias o de dominio sobre los bienes denunciados antes de la adjudicación?

Comencemos por establecer en qué consiste la posesión efectiva de la herencia, diferente de la posesión legal. La posesión legal de la herencia es un fenómeno que se produce por ministerio de la ley al ser deferida aquella, hecho que a su vez ocurre en forma automática con la muerte del causante. Por efecto de esa ficción legal, el patrimonio del causante se radica en cabeza del heredero en el momento mismo de la muerte (queda legalmente en su posesión), de modo que no se produce ninguna solución de continuidad entre la posesión del causante y la del heredero, se impide que los bienes relictos caigan en la categoría de vacantes o mostrencos y se garantiza la preservación de los derechos y obligaciones inherentes. En este evento, la ley prohíbe disponer en cualquier forma de los bienes inmuebles. Nótese, dicho sea de paso y aunque no corresponda a la materia de la consulta, que la prohibición de enajenar no se extiende a los bienes muebles, de modo que, en principio, elementos como valores, documentos de deber, acciones o cuotas de interés social, joyas y dinero en efectivo, podrían ser objeto

de uso o disposición por los herederos incluso sin necesidad de obtener autorización del juez. El artículo 757 del Código Civil dice, con la reserva que se indicará luego: En el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no preceda: 1o) El decreto judicial que da la posesión efectiva, y 2o) El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio. o La posesión efectiva de la herencia de que trata el ordinal 1 precedente tiene como finalidad la habilitación del heredero para la venta de bienes inmuebles relictos. Mientras este no pretenda llegar a tal extremo, sus facultades ordinarias serán suficientes para la administración y el cuidado del patrimonio hereditario. Aunque hay varias interpretaciones sobre la forma como se materializa esta figura, la más acorde con la forma del proceso de sucesión indica que lo que el decreto y su registro contienen es la indicación del heredero como persona legalmente idónea para transferir el dominio a otras. Por tanto, el bien continúa figurando en cabeza del causante hasta su enajenación o hasta su adjudicación dentro del proceso pero el heredero está habilitado para transferir el dominio y su condición consta en el registro público. El literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 e 2012 (Código General del Proceso) dispuso la derogación del final del primer inciso (“mientras no preceda”) y de los dos ordinales, así: “A partir de la entrada en vigencia de esta ley, en los términos del numeral 4 del artículo 627, queda derogad[a]... la expresión "mientras no preceda” y los

numerales 1 y 2 del artículo 757...del Código Civil...”. Por tanto, el texto de la norma quedará así: En el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble. Con ello desaparecerá en un futuro próximo la figura de la posesión efectiva de la herencia, quedará vigente solo la posesión legal y los herederos no podrán mutar el dominio de los bienes inmuebles relictos. La norma es una de las que aún no han entrado en vigencia por problemas de implementación, pero en todo caso es claro que hoy en día no puede tener mayores perspectivas de éxito el intento de hecho de conseguir este beneficio. La exposición de motivos de la Ley 1564 no trae ninguna explicación sobre la supresión de los dos literales en que se contempla el trámite de la posesión efectiva, que hoy tiene su vigencia sujeta a la de la norma derogatoria. Sin embargo, es de anotar que la administración de bienes durante el trámite de sucesión sigue estando en cabeza del albacea, de los herederos y el cónyuge y del secuestre en caso de desacuerdo entre estos (artículo 496) y que en virtud del artículo 503 subsiste la posibilidad de solicitar autorización del juez del conocimiento para enajenar bienes con el objeto de pagar deudas hereditarias. No son materia de la consulta las funciones del albacea, que es un mandatario testamentario. Tampoco lo son las del secuestre, que sí tiene deberes de administración y conservación, en la medida en que en la práctica su eficacia es de alcances muy limitados. En cambio, se pretende determinar la condición y las facultades del

heredero. o En virtud de lo dispuesto en los artículos 1297, inciso 2 , del Código Civil, 595, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil y 496, numeral 1, del Código General del Proceso, los herederos, cuando no hay albaceas, tienen la facultad de administrar la herencia; el mencionado artículo 626 de este último código, que suprimió la posesión efectiva de la herencia, excluye de sus facultades propias la de enajenar inmuebles. El contexto de la norma también permite entender que la finalidad de las disposiciones remanentes es facilitar el pago de las deudas hereditarias. Esta figura es vieja, y de ella se desprende que es viable enajenar otra clase de bienes, como se dijo. El artículo 496 mencionado repite la disposición del 595 del Código de Procedimiento Civil y ambos, en lo que interesa a este concepto, concuerdan con el 1297 del Código Civil, que dispone: Si hubiere dos o más herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todas las facultades del heredero o herederos que administren, serán las mismas de los curadores de la herencia yacente; pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes. Aunque ninguna norma lo señala expresamente, ninguna prohíbe que quienes ejercen la representación del patrimonio herencial (albacea, herederos, herederos y cónyuge) designen un administrador de los bienes. Cuando

hay discrepancia entre ellos, el juez debe nombrar un secuestre; esto significa además que la figura del secuestre no es obligatoria en el proceso. En otro plano, o sea en lo referente a asignarles ciertas cargas a los denunciantes de vocaciones hereditarias del ICBF, se debe recordar que la misión o responsabilidad legal de estos es surtir hasta su término el respectivo proceso, o sea el de sucesión. De las normas vigentes y aplicables, el decreto 2388 de 1979 y su modificatorio el 3421 de 1986, no se deduce otro deber que les sea exigible, de donde se desprende, por lo menos en principio, que cualquier otra carga que se pretenda imponerles debe ser materia de convención especial, y más aún si tiene contenido pecuniario. Teniendo en cuenta lo expuesto, absolvemos la consulta en los siguientes términos:

1. En cuanto al problema jurídico principal, queda claro que aunque la derogación de la figura de la posesión efectiva de la herencia no está vigente aún, este hecho es cuestión de tiempo y en un lapso breve no será posible conseguirla.

En un segundo aspecto, queda claro también que el heredero goza de las facultades de administración de los bienes relictos. Este derecho no es reconocido en una misma forma por todos los juzgados y en algunas ocasiones habrá que desplegar una gran actividad jurídica para hacerlo valer, pero a juicio de la Oficina Asesora Jurídica las acciones que apunten a la conservación de bienes no deberían ser impedidas por el solo hecho de que no las ejerza el propio titular. Ahora bien: es de esperar que lo mínimo que los jueces exijan acreditar sea el reconocimiento del ICBF como heredero. En último término, entre los argumentos desplegados habrá que incluir

el de que la gestión se cumple como mínimo, a la manera de una agencia oficiosa, en favor de quien finalmente resulte adjudicatario. En cuanto a los problemas jurídicos secundarios, los abordamos siguiendo su numeración: 3.1 Si el ICBF decide administrar los bienes relictos (en el evento de que sean efectivamente susceptibles de administración los vinculados al caso particular), el órgano llamado por excelencia a cumplir esa misión es la Dirección Administrativa, según lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 987 de 2012, aunque podría serlo la Dirección Financiera respecto de instrumentos que correspondan al mercado de valores o similares. Sobre la materia habría que hacer precisiones en un momento posterior, pues la solución puede comprender actuaciones procesales o instauración de acciones. 3.2 Si fuere necesario instaurar acciones posesorias o de dominio sobre bienes inmuebles relictos antes de la adjudicación de la herencia, la Oficina Asesora Jurídica, por medio de su Grupo de Representación Judicial, sería el responsable de la gestión en lo que hace el aspecto propiamente judicial. Sin embargo, es claro que esta competencia solo puede entrar en actividad una vez que el problema ha sido advertido y se ha determinado la necesidad de la vía judicial y estas son responsabilidades de la Dirección Administrativa por medio de su Grupo de Gestión de Bienes. En los eventos de esta clase no se puede garantizar el éxito de la demanda, pues el hecho de no ser el ICBF el titular del bien respectivo podría desembocar en un desconocimiento de su legitimación por el juzgado competente, aunque hay antecedentes de esta clase. 3.3 Con las salvedades expuestas, en especial la desaparición inminente de la figura, la posesión efectiva de la

herencia solo puede tomarla el heredero; cosa distinta es que esté en facultad de designar quien administre los bienes. Sin embargo, entre las normas que regulan las relaciones entre el ICBF y el denunciante de vocación hereditaria no haya ninguna que apoye la posibilidad de asignarle a este la administración de bienes ni la e instaurar acciones dirigidas a su conservación. En sentido estricto, el denunciante no tiene más obligación que la de surtir el proceso de sucesión. Las cargas adicionales no las contempla la ley y podrían llegar a ocasionar desequilibrios en la ecuación contractual, aparte de que, como es obvio, no siempre coincidirán la capacidad como administrador y la condición de denunciante, y entonces se podría estar agregando a este una responsabilidad que lo sobrepasa y al ICBF un riesgo innecesario. Si se llegare a optar por un proceder de esta clase, convendría más establecer un sistema de administración o de selección de administradores. En todos los casos, se deberá además tener a la vista la posibilidad de contrataciones o remuneraciones adicionales. También habría que prever la posibilidad de que aparezcan herederos de mejor derecho después de que se haya comenzado a incurrir en gastos. Si se pretende una administración de bienes con facultades indiscutibles, el ICBF como heredero puede solicitar al juez que se la asigne. Sin embargo, del citado artículo 1297 del Código Civil se desprende que esta es un derecho o facultad inherente a la propia condición de heredero y cuyo único requisito es la realización previa del inventario solemne de los bienes relictos, que se entiende realizado en el proceso de sucesión. Aquí es pertinente

recordar que a la designación de secuestre solo se llega cuando hay desacuerdo entre los herederos. Entre las posibilidades naturales de esa administración de bienes se cuenta la de arrendarlos, que no solo aporta liquidez a la sucesión sino que instituye una ocupación que parte del reconocimiento de un dominio ajeno y por tanto no genera derecho a la prescripción adquisitiva, a más de evitar su invasión. En este caso, los cánones no se causarían en favor del ICBF sino de la sucesión ilíquida y, salvo orden expresa del juzgado, no tendrían que ser depositados a su nombre sino que podrían mantenerse separados hasta el momento de la adjudicación. La respuesta a la pregunta anterior lleva a responder negativamente esta sobre si procedería caucionar la actividad del denunciante administrador. Sin embargo, es de anotar que si por cualquier razón se llegare a asignar la administración de bienes al denunciante en virtud de un pacto especial con él, la exigencia de aseguramiento resultaría exagerada o injusta salvo si se tratara de un contrato aparte. Para terminar, es necesario destacar que la iniciación de procesos reivindicatorios que inquieta a esa Dirección es urgente siempre que existan ocupantes de hecho porque, mientras no se haya efectuado la adjudicación de bienes al ICBF, la prescripción adquisitiva corre contra el causante y su término puede consumarse antes de ese acto. En nuestra opinión, es teóricamente inadmisible que un juez desconozca la personería del ICBF para esta clase de procesos, pues como heredero reconocido representa el patrimonio y tiene el cuidado de los bienes, y parte de ese cuidado consiste en mantener su integridad y su titularidad. En efecto, se trata de medidas de conservación de

la herencia. Esta comunicación tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, acorde con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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