ICBF - Concepto 0000040 de 2013

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Inicio Documento Concepto 40 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 40 DE 2013 (marzo 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

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MEMORANDO PARA: Subdirectora de Restablecimiento de Derechos ASUNTO: Existencia de inhabilidad, incompatibilidad, conflictos de interés o la prohibición para asumir las funciones de laboratorio de referencia para control de calidad De manera atenta y en el marco de nuestras competencias damos respuesta a la solicitud de concepto sobre la existencia de prohibiciones como inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés para que un laboratorio que adelanta pruebas con marcadores de ADN con el fin de establecer la paternidad o maternidad sea designado como laboratorio de referencia para efectuar el control de calidad sobre todos los laboratorios acreditados, certificados y habilitados para efectuar este tipo de pruebas. Previo análisis del ordenamiento

jurídico vigente y con fundamento en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del CC., 25 del C.P.A.C.A. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Existe alguna inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de interés u otra prohibición para que un laboratorio que adelanta pruebas con marcadores de ADN con el fin de establecer la paternidad o maternidad sea designado como laboratorio de referencia para efectuar el control de calidad sobre todos los laboratorios acreditados, certificados y habilitados para efectuar este tipo de pruebas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar, en primer lugar, cuáles son las funciones del laboratorio de referencia y cómo se aplica el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflictos de interés, y, en segundo lugar, estudiar si la actividad desarrollada por el laboratorio de referencia debe cumplir con las condiciones que exige el ejercicio de una función de interés general y las consecuencias que ello tiene. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política, la Ley 721 de 2001, Ley 80 de 1993, Decreto 1562 de 2002, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 2.2 ANTECEDENTES Se consulta a esta Oficina Asesora Jurídica si existe algún impedimento, esto es, algún tipo de prohibición para que el Laboratorio de Genética del instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sea designado como laboratorio de referencia, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1562 de 2002, cuando existe un

contrato vigente entre el ICBF y el mismo laboratorio para llevar a cabo pruebas de maternidad y paternidad mediante marcadores genéticos, en el marco de los procesos de restablecimiento de derechos. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 LAS FUNCIONES DEL LABORATORIO DE REFERENCIA Y EL REGIMEN DE INHABILIDAD, INCOMPATIBILIDAD Y LOS CONFLICTOS DE INTERÉS La Ley 721 de 2001, modificatoria de la Ley 75 de 1968, creó en su artículo 9o la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas de paternidad o maternidad con marcadores de ADN, cuya función legal es la de garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN y la posibilidad de reglamentar la realización de ejercicios de control de calidad a nivel nacional, siguiendo lo establecido por la Comunidad Científica de Genética Forense a nivel internacional. El Decreto 1562 de 2002 reglamenta el funcionamiento de esta Comisión y señala en el artículo 4o sus funciones. El numeral 8o del precitado artículo menciona como una de estas la de determinar el laboratorio de referencia que realizará el control de calidad de las pruebas con marcadores de ADN para establecer la paternidad o maternidad. Las actividades específicas para desarrollar por el laboratorio de referencia en cumplimiento de este control de calidad sobre los laboratorios que realizan pruebas genéticas han sido determinadas en los actos administrativos en virtud de los cuales se ha designado sucesivamente el laboratorio de referencia por el Comité. Entre estas funciones se encuentran, por ejemplo, las de realizar controles interlaboratorios y auditorías técnicas, preparar,

dirigir y coordinar pruebas de comparaciones interlaboratoriales para los laboratorios de pruebas de filiación y desarrollar reuniones técnicas para discusión de resultados de los controles interlaboratoriales realizados con el laboratorio de referencia. Como se ve, las tareas que desempeña el designado como de referencia son de importancia pública, pues tienen que ver con el aseguramiento de la calidad con que los laboratorios de genética, llevan a cabo las pruebas de filiación. Esto se presenta como especialmente relevante en lo que tiene que ver con los procesos de restablecimiento de derechos y la protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, entre los cuales encontramos el de tener una familia y no ser separados de ella y el derecho a tener un estado civil, lo que explica la razón por la que se debe asegurar que las funciones del laboratorio de referencia se ejerzan eficiente, eficaz, ética y óptimamente. Esto a su vez nos demuestra que sobre el laboratorio que ejerza esta función no debe recaer ningún tipo de impedimento, inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés. Al respecto es preciso reseñar un antecedente relacionado con el mismo tema y sobre el cual la Oficina Asesora Jurídica del ICBF emitió el Concepto 6178 de 2008. En aquella ocasión igualmente se preguntó si existiría alguna inhabilidad o impedimento jurídico en el evento de que la Comisión de Acreditación y Vigilancia, en su función de determinar los laboratorios de referencia, designara al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, teniendo en cuenta que en dicho momento el ICBF tenía un contrato con el laboratorio de genética de ese Instituto.

Concluyó en aquella oportunidad la Oficina Asesora Jurídica que: No existiría inhabilidad o impedimento jurídico, puesto que quien ejerce directamente la vigilancia y control sobre la calidad de las pruebas con marcadores genéticos es la Comisión de Acreditación y Vigilancia de acuerdo a los procedimientos establecidos por la Comunidad de Genética Forense a nivel internacional, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4o del Decreto 1562 de 2002, actividad que adelantará la Comisión a través del laboratorio de referencia designado por ella. Por otra parte, las causales de inhabilidad son de interpretación restrictiva, lo que significa que su regulación debe ser expresa y taxativa en la Constitución Política o la ley: El régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 1993 se encuentra en el artículo 8o así como el artículo 9o de la misma ley prevé el caso de la inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente. En este orden de ideas, las inhabilidades e incompatibilidades constituyen una limitación a la capacidad para contratar y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que lo incapacita para ser parte en una relación contractual, que no se configuraría en el caso de la eventual designación del instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses como laboratorio de referencia por parte de la Comisión de Acreditación y Vigilancia. Nos permitimos en esta ocasión reiterar lo dicho en ese Concepto respecto de las posibles prohibiciones legales que se podrían configurar de presentarse la coexistencia de funciones por parte de un laboratorio de genética, esto es, la de ser el laboratorio de referencia y la de ser uno de los laboratorios que realizan las pruebas.

En efecto, respecto de las inhabilidades y las incompatibilidades, el ordenamiento jurídico estableció que no debían ser figuras genéricas respecto de las cuales el operador jurídico tuviera una amplia discrecionalidad para determinar su ocurrencia. Por el contrario, tanto la Constitución como la ley, y por ende la jurisprudencia, han considerado que el régimen de estas dos prohibiciones, por restringir el derecho a ocupar cargos públicos en condiciones de igualdad, debe ser estricto, en el sentido en que tanto los particulares como el Estado tengan certeza de si para una persona en concreto existe prohibición para el ejercicio de un cargo o una función de este tipo. Por lo anterior se estableció que a menos que exista una disposición constitucional específica, es labor del legislador establecer las causales de inhabilidad e incompatibilidad y por lo mismo sólo existirán aquellas que se encuentren dispuestas expresamente por una norma de este tipo. Las causales, según esto, son taxativas y por su carácter restrictivo no pueden interpretarse analógicamente. (Sentencia del Consejo de Estado de febrero 8 de 2011). Así, como se dijo en el concepto de la Oficina Asesora Jurídica citado arriba, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado están señaladas en el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, mientras que el artículo 9o regula la presentación de alguna de estas causales en ejecución de un contrato estatal, esto es, las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Especial mención merece el régimen de los conflictos de interés, por cuanto se refiere a situaciones en las que se da la presencia de un interés particular en oposición al interés público y general, lo cual podría ocurrir en el

escenario que acá se analiza, ya que existe el interés particular de un laboratorio de cumplir con las condiciones de calidad que se exige para adelantar pruebas genéticas y en ese sentido de ser competente, y por el otro lado el interés general relativo a la realización de controles efectivos que permitan evaluar el cumplimiento de un estándar de calidad por parte de los laboratorios. En Concepto de veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló respecto a este punto que: La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público. En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica. Respecto de un régimen de conflicto de interés para los contratistas, señaló en el mismo concepto que: En cambio, el estatuto de contratación de la administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006 respecto de la ley 80 de1993

Así mismo, en aquel concepto de agosto 10 de 2006 había considerado que: (...) el señalamiento contractual de la existencia de conflicto de intereses a partir de la identificación de actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al Consultor, comporta una evaluación estrictamente objetiva (...) El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación. Como se ve en estos dos conceptos, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó, a partir de la lectura de la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, que los conflictos de interés deben ser también tipificados taxativamente e interpretados restrictivamente, de modo que deben ser contemplados explícitamente en el ordenamiento jurídico. Así mismo, en lo que tiene que ver con los conflictos de interés aplicables a los contratistas del Estado, señaló que no existen disposiciones legales que los regulen, lo que no obsta para que se puedan incluir ciertas causales como cláusulas contractuales, con el fin de preservar la moralidad y transparencia de la prestación de servicios de interés general. En conclusión, ninguno de los supuestos que trae el artículo 8o de la Ley 80 de 1993 como causales de inhabilidad o incompatibilidad se ve configurado en la hipótesis de que quien tenga un contrato vigente con el ICBF para llevar a cabo exámenes de ADN, a su vez sea aquel que ejerza las funciones antes descritas asignadas

al laboratorio de referencia. Tampoco existe en la Ley 721 de 2001 ni en el Decreto 6178 de 2008 referencia alguna a prohibiciones que constituyan inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés especiales para los laboratorios que contraten este servicio con el ICBF o para el laboratorio de referencia. Así las cosas, teniendo en cuenta lo visto anteriormente respecto de la taxatividad y la interpretación restrictiva de estas prohibiciones y de la ausencia en el ordenamiento jurídico de una disposición que contemple tal situación, consideramos que no se configuraría ninguna en la presente situación. 2.3.2 LOS PRINCIPIOS A RESPETAR EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE INTERÉS GENERAL No obstante, y como se puso de presente en el acápite anterior, la función encomendada al laboratorio de referencia que designe la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas de ADN paternidad o maternidad con marcadores de ADN, es una función de interés general, por cuanto tiene que ver con la protección de derechos fundamentales, especialmente el de tener una familia y no ser separada de ella y el de tener un estado civil. Por ello el Instituto debe asegurar que quien la ejerza cumpla con los principios propios de las actividades que tengan una relevancia social. Es por ello que se debe exigir que la tarea encargada al laboratorio de referencia sea desarrollada no sólo eficiente y eficazmente, sino sobre todo que cumpla con la transparencia, moralidad, igualdad e imparcialidad propias de la actividad pública, tal como lo señala el artículo 209 de la Constitución Política. En concordancia con lo anterior, vale la pena hacer una mención de lo dispuesto por la Sentencia T-875 de 2007

de la Corte Constitucional, pues aun cuando es una situación diferente, contiene elementos comunes relevantes para lo que ahora se estudia. En ésta, el demandante solicitaba que se ordenara al instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que su Laboratorio de Genética cumpliera con la obligación de certificación que impone la Ley 721 de 2001 a todos los laboratorios clínicos y de genética forense. En la sentencia se analiza el significado de la acreditación y la certificación señalada por la referida ley y se concluye que: La Superintendencia de industria y Comercio al igual que el instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses son organismos de acreditación y certificación de laboratorios públicos o privados que practican pruebas de ADN para establecer la paternidad o maternidad. De este modo encontró la Corte que dicho Instituto es una entidad certificadora de los laboratorios que practican pruebas de ADN y al mismo tiempo adelanta las tareas propias de estos por medio del adscrito Laboratorio de Genética. Así, no obstante ser titular de la función de certificación y al mismo tiempo objeto de la misma, la Corte no encontró una prohibición absoluta para que el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ejerciera ambas funciones. Mas advirtió: La prueba genética de paternidad o maternidad, de ADN es una prueba que garantiza los derechos fundamentales a la dignidad, le <sic> personalidad jurídica, a tener una lamilla y formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil y la certificación de los laboratorios que prestan este servicio es un mecanismo que asegura la idoneidad de dicha garantía. La falta de certificación de un laboratorio que realiza dicha prueba en razón a otras

competencias diferentes a la realización efectiva de la prueba no puede menoscabar esa garantía.

Por lo anterior dispuso: La Corte debe considerar un mecanismo para asegurar, que se siga un procedimiento de certificación imparcial del Laboratorio de Genética habida cuenta de que éste se encuentra dentro del Instituto Nacional de Medicina Legal, entidad facultada para certificar laboratorios (...) En este, sentido, se ordenará la creación de una comisión especial de certificación para este laboratorio especificó, que sea imparcial, con miras a garantizar la protección de los derechos que este caso se consideran amenazados con la falta de certificación de un laboratorio que realiza pruebas genéticas de ADN para establecer la paternidad o maternidad.

Como se ve, aun cuando no encontró en aquella ocasión una prohibición específica para ser entidad certificadora y a la vez laboratorio certificado, indicó que se deben adoptar medidas que permitan asegurar la apropiada prestación de los servicios a cargo de estos laboratorios, por cuanto tienen una connotación determinante en la protección de derechos fundamentales, como lo fue en aquel momento crear una comisión especial de certificación que cumpliera dicha función imparcialmente respecto del laboratorio de genética que hace parte del mencionado Instituto. Por ello, atendiendo el razonamiento utilizado por la Corte en la citada sentencia, consideramos que se deben adoptar mecanismos que permitan que la función desarrollada por el laboratorio de referencia, en atención a su importancia social, se adelante preservando principios fundamentales que permitan asegurar el cumplimiento de las finalidades públicas y el interés general, por encima de otro tipo de intereses. Se hace preciso finalmente anotar que siendo el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una entidad estatal, debe tener en cuenta únicamente, en el desarrollo de sus funciones, la satisfacción del interés

general y la óptima prestación de los servicios a su cargo, por lo cual, a diferencia del común de las entidades privadas, sus actividades no están dirigidas a generar lucro, lo que le permite desligarse de la lógica del mercado atendiendo sólo al ejercicio de la función pública, con todo lo que ello significa. Esto le permite mantener una posición objetiva en la evaluación y control de calidad sobre las pruebas practicadas con marcadores de ADN, pues como entidad estatal debe velar por la primacía del interés general no sólo en la actividad que propiamente le corresponde, sino en todos los campos en los que tenga participación. En el mismo sentido, cabe recordar que tanto el Instituto Nacional de Medicina Legal como los servidores públicos que lo componen deben ajustar su conducta a lo que mandan los principios de la función administrativa y la función pública, entre los cuales cabe destacar la igualdad, la eficiencia, la eficacia, la imparcialidad, la publicidad y la transparencia entre otros. En este sentido, al momento de llevar a cabo las actividades encomendadas por el ordenamiento jurídico al laboratorio de referencia, debe cumplir estrictamente con las obligaciones que surgen de la aplicación de estos principios, lo que asegura que ejerza las funciones ciñéndose estrictamente a la satisfacción del interés general. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conforme con lo anterior, concluimos;

1. Que el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, tanto para los servidores públicos como para los contratistas del Estado, es de carácter taxativo y su aplicación debe ser restringida.

2. Que no se presenta ninguna de las causales que configuran las prohibiciones antes señaladas, respecto de la situación en que el Laboratorio Genético del Instituto Nacional de Medicina Legal sea por un lado el laboratorio

de referencia, ejerciendo la función señalada en el Decreto 1562 de 2002 y que por el otro tenga un contrato con el ICBF para adelantar pruebas de paternidad y maternidad con marcadores genéticos.

3. Que como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ante la ausencia de causales explícitas que generen conflicto de interés respecto de los contratistas del Estado es posible incluirlas entre las cláusulas del contrato, para lo cual la conducta debe señalarse de forma explícita.

4. Que no obstante no encontrarse prohibiciones que impidan el ejercicio conjunto de las tareas arriba descritas por el Laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Medicina Legal, si se debe velar por que las funciones que el ordenamiento jurídico le impuso al laboratorio deban ejercerse de forma transparenté, imparcial, eficaz y eficiente, atendiendo a criterios de igualdad y moralidad en la prestación del servicio, por la importancia pública de la actividad llevada a cabo por él en cuanto al control de calidad de procesos en los que se ven involucrados derechos fundamentales.

En el mismo sentido, se recomienda:

1. Tener en cuenta el contrato suscrito por el ICBF y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para la toma de pruebas de paternidad y maternidad a partir de los marcadores genéticos, con el fin de asegurarse de que no incluya causales de conflictos de interés que tengan que ver con el ejercicio simultáneo de actividades como la de ser el laboratorio de referencia designado por la Comisión de Acreditación y Vigilancia.

2. En el acto de designación del laboratorio de referencia, indicar explícita y directamente la forma en la cual el Laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Medicina Legal va a llevar a cabo el control de calidad sobre

los demás laboratorios y sobre su propia actividad, de modo que no se vean comprometidas la imparcialidad, la igualdad y la transparencia con que debe ejercerse dicha función. En este sentido, se recomienda establecer un proceso que pueda ser revisado por la Comisión misma, por medio del cual se asegure la objetividad de las pruebas por realizar por el laboratorio de referencia, en el que se regule, por ejemplo, mecanismos que impidan al Laboratorio de Genética del instituto de Medicina Legal conocer de antemano a qué laboratorio pertenecen las muestras, incluyendo las suyas, para no dejar manto de duda en cuanto a que los exámenes que se llevan a cabo sobre ellas son iguales para todos y que así el resultado del proceso esté libre de cualquier asomo de subjetividad y permita identificar imparcialmente las deficiencias y aspectos a mejorar de cada laboratorio, de modo que sólo al final del proceso se puedan conocer los resultados de los controles para cada laboratorio, con lo que se asegura que las pruebas son realmente objetivas fruto de un proceso transparente que permite mejorar la prestación del servicio. La presente respuesta se emite en los términos previstos por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Cordialmente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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