ICBF - Concepto 0000040 de 2014

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Inicio Documento Concepto 40 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 40 DE 2014 (Marzo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogota,

MEMORANDO Para: Coordinador Grupo Jurídico Regional Santander Asunto: Consulta la Regional si puede el ICBF recibir garantías diferentes a las consagradas en el Manual

de Cobro Coactivo. PROBLEMA JURÍDICO La Regional Santander consulta a la Oficina Asesora Jurídica sobre la posibilidad de recibir garantías diferentes a las consagradas en el manual de Cobro Coactivo en el numeral 4.4 letra b, con el fin de levantar las medidas cautelares a solicitud del demandado.

1. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 1.1 Antecedentes fácticos - Mediante auto No 0077 de fecha 6 de febrero de 2012 el funcionario ejecutor avoca conocimiento del

expediente en contra del empleador XXX radicado bajo el No 1379-2012. - El mismo día, se libra mandamiento de pago y se notifica por correo certificado al representante legal de la empresa XXX, decretándose medidas cautelares mediante auto de fecha 8 de febrero de 2012. - El apoderado de la empresa allega escrito de excepciones (24 de febrero de 2012), de las cuales el ICBF declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probada la excepción de falta de título. Dicha determinación es notificada de manera personal al representante legal de la Empresa, el día 28 de marzo de 2012. - El apoderado de la Empresa interpone recurso de reposición contra la decisión del ejecutor, y éste resuelve el recurso, mediante providencia de fecha ocho (8) de marzo de 2012 (sic), modificando una parte del acto recurrido y confirmando el resto. Posteriormente mediante resolución No 0165 del 14 de agosto de 2012, el ejecutor ordena seguir adelante con la ejecución, y el día 21 de noviembre de 2012 se deja en firme la liquidación del crédito y las costas dentro del proceso radicado bajo el número 1379-2012. - El día 29 de agosto de 2013, la Procuraduría Judicial 16 Delegada para Asuntos Administrativos de Bucaramanga, citó al ICBF para asistir a audiencia de conciliación promovida por XXX, la cual es fracasada, por lo cual, la referida empresa, a través de apoderado demanda al ICBF incoando la nulidad y restablecimiento del derecho, admitida la demanda se surte todo el trámite procesal y el día 15 de agosto de 2013, el Juez

Administrativo de Bucaramanga determina la inaplicabilidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de determinación de la obligación, condenando en primera instancia al ICBF. - Dicha decisión es impugnada por parte del ICBF, encontrándose el Tribunal Administrativo de Santander, estudiando el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado del ICBF. - La representante legal de la empresa XXX radicó derecho de petición, el día 23 de septiembre de 2013, solicitando que se levantaran las medidas cautelares sobre los bienes objeto del proceso de cobro Administrativo Coactivo. El Grupo Jurídico de la Regional Santander, contestó el derecho de petición, señalando que se debe dar aplicación a lo consagrado en artículo 837 del Estatuto Tributario y en el punto 4.4 letra b del manual de Cobro Coactivo en concordancia con el artículo 837 del Estatuto Tributario, y que exige como requisito para levantar las medidas cautelares, que se preste caución bancaria o de compañía de seguros por la suma adeudada. - Nuevamente el día 26 de diciembre de 2013, el representante legal de la Empresa XXX, insiste en su solicitud de que se levanten las medidas cautelares, pues les ha sido imposible que un Banco o una compañía de seguros, expida la caución solicitada, razón por la cual proponen como alternativa, la entrega de un cheque o la constitución de un CDT para respaldar el valor de la obligación. Ante tal propuesta la Regional Santander decide elevar solicitud de concepto ante la Oficina Asesora Jurídica. 1.2 Normas y jurisprudencia o doctrina aplicables - Código de Comercio artículos 648, 649 y 650.

• Concepto de la Superintendencia de Sociedades.
• Manual de Procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo No 4.4 literal b 1.3 Análisis Con el fin establecer la viabilidad y poder aclarar si la Regional Santander puede en su momento recibir un CDT

(certificado de depósito a término) y de ésta forma: respaldar la obligación del deudor, y proceder a levantar las medidas cautelares, ésta Oficina Asesora Jurídica efectúa un análisis del título valor denominado CDT; ofrecido por el deudor, con miras a verificar sí con base en dicho título, se pueden levantar las medidas cautelares decretadas por el funcionario ejecutor. Al respecto, es importante anotar lo siguiente: Qué es un CDT? El CDT o Certificado de Depósito a Término, es un título valor que emite un Banco, corporación financiera o compañía de financiamiento comercial a un cliente que ha hecho un depósito de dinero. TÍTULOS NOMINATIVOS Código de Comercio ARTÍCULO 648. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS NOMINATIVOS. El título-valor será nominativo cuando en él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Solo será reconocido como tenedor legitimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de éste. La transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo. ARTÍCULO 649. AUTENTICACIÓN DE FIRMA DEL TRANSMISOR DE TÍTULOS NOMINATIVOS. El creador del título podrá exigir que la firma del transmisor se autentique.

ARTÍCULO 650. REGISTRO DE TRANSMISIÓN DE TÍTULOS NOMINATIVOS. Salvo justa causa, el creador del título no podrá negar la anotación en su registro de la transmisión del documento. La persona a quien se le haya transferido un título nominativo podrá acudir el Juez para que haga la anotación de la transferencia en el respectivo registro, si el creador del título se negare a hacerla. EL ENDOSO EN GARANTIA El endoso en garantía como su nombre lo indica, se da cuando el título se transfiere como garantía del cumplimiento de una obligación, esta clase de endoso debe otorgarse con las clausulas “en garantía", "en prenda” u otra equivalente, según lo establecido en el artículo 659 del código de comercio. El endoso en garantía no trasmite la propiedad del título sino que constituye sobre él un derecho prendario, por lo tanto confiere al endosatario los derechos de acreedor prendario, los cuales según el derecho civil son los siguientes: -El acreedor tiene el derecho de retener la cosa dada en prenda, en este caso el título valor, hasta que no se haya saldado la obligación más los intereses si se pactaron. -El acreedor también puede retener la cosa dada en prenda, hasta que el deudor le haya pagado los gastos en que haya incurrido para conservar la cosa dada en prenda y por los perjuicios que le hubiere causado la tenencia. -El acreedor prendario también tendrá derecho a pedir que la prenda del deudor moroso, se venda en pública subasta, y con el producido se le pague. En el caso del endoso en garantía, además de conferir al endosatario los derechos de acreedor prendario, también confiere las facultades que tiene el endosatario en procuración, entonces si al endosatario en garantía no se le

cancela la obligación que respalda el título valor este podrá: - Presentarlo para su aceptación. - Presentarlo para el cobro, ya sea judicial y extrajudicialmente. - Para protestarlo, si el protesto es necesario. - Para endosarlo en procuración, para que otra persona efectué el cobro e inicie las acciones pertinentes. Por último el endosatario en garantía, tiene una ventaja que le confiere el inciso final del artículo 659, no podrán oponérsele las excepciones personales que se hubieran podido oponer a terceros anteriores (Tomado de la página de internet @Gerencie.comescrito por Ángela Mana Zambrano Mutis.) Concepto Supersociedades Auto OC-1388 de Fecha junio 7 de 1984 Facultades del endosatario en garantía; El endoso en garantía consagrado por el artículo 659 del Código de Comercio, como una figura en virtud de la cual el legítimo tenedor de un título valor lo entrega como seguridad especifica de un crédito a favor del acreedor prendario, no transfiere el poder de disposición del título, ni la titularidad del mismo; sin embargo, el endosatario en garantía tiene legitimación suficiente para mantener los derechos que resultan del título y está obligado a realizar todos los actos necesarios para su preservación. Así mismo está facultado para hacer efectivo el título mediante el ejercicio de la acción cambiaria y para retenerlo hasta tanto este pagado el crédito garantizado. En efecto, tal como lo dispone el artículo citado, este endoso confiere las facultades del que se hace en procuración dentro de las cuales está la de cobrarlo judicial o extrajudicialmente. Por tanto si el título dado en garantía vence antes que la obligación garantizada, el endosatario podrá percibir el

importe del documento y conservar el dinero como garantía de la deuda, debiendo devolver al endosante el valor que exceda del monto amparado por la prenda. En el evento que el título venza con posterioridad a la deuda principal y esta no sea cancelada, el endosatario esta posibilitado para proceder a la realización de la prenda, mediante el cobro de los títulos endosados en garantía a su favor. En consecuencia, la suma resultante del cobro puede aplicarse en forma directa a la obligación incumplida, operando la figura de la compensación como medio de extinción de las obligaciones. Análisis Jurídico Los CDT son títulos valores que se clasifican como nominativos, puesto que además de exigir la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título, solo será reconocido como tenedor legítimo, quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de éste. Se exige la inscripción del título en el registro del banco emisor por parte del tenedor, facultando al mismo para transferirlo bien sea mediante el endoso en propiedad, procuración o en garantía, de igual forma de esta clase de endosos se definen tres elementos estructurales un primer elemento es la tradición que autoriza al endosatario para realizar una negociación, una transferencia o el cobro del mismo título, desde luego con el lleno de otro requisito esencial como es la inscripción del título en el banco emisor, un segundo elemento es la garantía, el endosante se compromete al pago del título frente a su tenedor y un tercer elemento es la legitimación, para que se configure este elemento se debe exhibir un título precedido de una cadena de endosos (si hay lugar a ello), sin solución de continuidad, es decir, que sea ininterrumpida.

De la clase de endosos se efectuara un análisis jurídico para poder constatar cual es el más expedito para respaldar una obligación.

Endoso en Propiedad: transmite la propiedad del título y los derechos accesorios facultando al endosatario al cobro del mismo.

Endoso en procuración: La persona no actúa en nombre propio sino a nombre de su endosante, como comisionado o como mandatario, realizando todas las actividades a nombre de aquel, tales como la representación en diligencias judiciales o extrajudiciales: caracterizado porque su poder es limitado.

Endoso en Garantía: Consiste en la entrega que hace el legítimo tenedor de un título valor a favor de su acreedor prendario, sin transferir la titularidad y la disposición del mismo, pero el acreedor está facultado para ejercer la acción cambiaria y retenerlo hasta cuando se haya cancelado el total de la obligación, de igual forma esta clase de endosos confiere las facultades del que se hace en procuración facultando al acreedor para cobrarlo,

judicialmente y extrajudicialmente. (tomado de títulos valores, autor Bernardo Trujillo Calle). Existen dos clases de garantías, las reales y las personales, entre las reales encontramos: la hipoteca, la prenda y la anticresis, y en las garantías personales; encontramos entre otras; la fianza, el aval y la solidaridad. Las garantías bancarias, son operaciones por las cuales la entidad financiera actúa como garante de las operaciones de sus clientes a favor de los acreedores de éstos últimos, siendo importante precisar que, la operación que adquiere el banco garante es a título abstracto y totalmente desvinculada del contrato base que le

da origen y que fuese suscrito entre su cliente y el beneficiario de la garantía. Dentro de las garantías que pueden expedir las entidades financieras en Colombia se encuentran las cartas de crédito standby, los avales y las garantías bancarias. Las cartas de crédito stand-by, la obligación no es de tipo documental, pues la obligación existe desde su expedición, es decir, no depende de la entrega de documentos que otorguen derechos sobre mercancías; el banco emisor debe pagar en la mayoría de los casos contra el simple requerimiento que en tal sentido le presente el beneficiario. Las cartas de crédito en la mayoría de oportunidades se utilizan para la financiación de mercancías extranjeras. Mediante el Aval la entidad financiera suscribe un título valor para garantizar total o parcialmente la obligación allí instrumentada; y la garantía bancaria es el compromiso bancario ante un tercero, por cuenta de su cliente (1) asegurando el cumplimiento de una obligación contractual. De lo anterior se colige que la garantía ofrecida por el representante legal de la Empresa XXX, no corresponde a las descritas o clasificadas como bancarias, sin embargo, es admisible la constitución de un CDT, siempre y cuando el título sea endosado en garantía a favor del ICBF. Lo anterior con la finalidad de levantar las medidas cautelares decretadas e impuestas, en pro de alivianar la situación económica y financiera de la Empresa, y hasta tanto se obtengan las resultas finales del proceso contencioso administrativo adelantado contra el ICBF. De lo anteriormente expuesto, podemos concluir lo siguiente:

1. Se puede acceder a recibir el título valor CDT bajo la modalidad de endoso en garantía mientras se surte la

segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Bucaramanga. 1.1. El CDT debe ser endosado en garantía al ICBF y se deben estipular las condiciones por parte del titular del CDT, para que la tenencia del mismo recaiga en el ICBF, y prever que se pueda hacer efectivo en el momento de proferirse sentencia absolutoria en favor de la Entidad, o en su defecto, hacer la respectiva devolución en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia en contra del ICBF. 1.2 El ICBF posee una cuenta denominada “Bienes y derechos recibidos en garantía” que representa el valor de los bienes y derechos recibidos como respaldo, por obligaciones o compromisos a favor de la entidad, la contrapartida corresponde a la subcuenta 991524, la Regional en caso de que decida acceder a |a constitución de la garantía deberá efectuar la anotación contable respectiva. 1.3 La Regional Santander, debe verificar si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la Empresa XXX, es contra el título ejecutivo que da origen al cobro de la obligación, es decir, sí es contra la resolución de determinación de la obligación, o si por el contrario es contra la resolución que resuelve las excepciones propuestas, pues tienen efectos y consecuencias diferentes. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 837 del Estatuto Tributario, procede el levantamiento de las medidas cautelares: “...cuando el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y se encuentre pendiente el fallo ante la jurisdicción contencioso administrativo”. Como se puede apreciar, en la situación descrita por la norma no se hace necesario, que se constituya póliza o garantía bancaria alguna, para proceder a levantar las

medidas cautelares. 1.4 Y en el segundo evento contemplado por el segundo inciso del parágrafo del artículo 837 del ET, si se hace necesaria la constitución de garantía para el levantamiento de las medidas cautelares, allí se señala: “las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta caución bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado". Por tanto, la Regional debe clarificar este aspecto de suma relevancia, pues de acuerdo con los hechos relacionados por el consultante, en especial, el señalado en el numeral dieciocho, se desprende que lo demandado es el acto administrativo por medio del cual se determina la obligación parafiscal a cargo de XXX y de ser así, habría lugar al levantamiento de las medidas cautelares sin constitución de póliza o garantía alguna. Respecto a este tema, la Sala disciplinaria de la Procuraduría, en fallo de segunda instancia, proferido el día 17 de mayo de 2012, dentro del expediente No 161-4728 (IUC 154-1717272008), precisó y recordó que en materia tributaria relacionada con la interpretación y aplicación del artículo 837 del ET, existe suficiente y amplia jurisprudencia y sintetiza de la siguiente manera dichos aspectos: “Lo anterior para deducir, que frente al tema de las excepciones en materia tributaria, específicamente en relación con la «interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», ha existido, con antelación a los hechos

materia de reproche disciplinario, suficiente claridad normativa y diáfanos referentes jurisprudenciales, no solamente con cargo al mismo texto legal, sino con arreglo a la jurisprudencia, la cual ha sido pacífica, en el sentido que la admisión de la demanda, produce claros efectos para el proceso administrativo de cobro coactivo, el cual según sea el caso, deberá ser suspendido o terminado, y sin condición alguna, levantarse las medidas cautelares decretadas, sobre la base, que tal situación constituye una excepción al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, pues a pesar de haber terminado el procedimiento administrativo, la liquidación oficial no queda ejecutoriada hasta cuando la acción de restablecimiento del derecho ejercida por el contribuyente, haya sido resuelta en forma definitiva” (negrilla y subrayas fuera del texto). En los anteriores términos, damos por absuelta su consulta, no sin antes recordar que la presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARÍSTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTA AL FINAL:

1. BANCOLOEX-ESTUOIO REGIMEN LEGAL COLOMBIANO.

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