ICBF - Concepto 0000040 de 2015

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Inicio Documento Concepto 40 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 40 DE 2015 (abril 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/113104

MEMORANDO PARA: Directora de Primera Infancia ASUNTO: Pago de incapacidades superiores a 180 días a madres comunitarias.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante correo electrónico del 16 de marzo de 2015 por parte de la Dirección de Primera Infancia, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre quién es el responsable del pago de las incapacidades a una madre comunitaria cuando estas superan los 180 días. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe el ICBF reconocer a las EAS el valor de las incapacidades pagadas a las madres comunitarias cuando estas superan los 180 días?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Entidades Administradoras de Hogares Comunitarios de Bienestar (II) Pago de incapacidades por enfermedad común y por enfermedad profesional (III) Pago de incapacidades superiores a 180 días. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Código Sustantivó del Trabajo, Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002, Decreto 19 de 2012, Decreto 289 de 2014. 2.2. ANTECEDENTES Manifiesta la Dirección de Primera Infancia que una madre comunitaria se encuentra vinculada laboralmente con una Entidad Administradora de Servicios -EAS desde el 1 de febrero de 2014, tiempo en el cual ha venido incapacitada. XXX estableció que esta usuaria presentó al 20 de octubre de 2014, 180 días continuos de incapacidad como consecuencia del diagnóstico: J449 y argumentó en la notificación de NO RECONOCIMIENTO de pago de incapacidad, que las EPS están obligadas a reconocer hasta 180 días de incapacidad consecutivos por un mismo concepto, acorde con la Parte 4 de la Circular 011 de 1995 emitida por la Superintendencia de Salud y a partir del día 181 el reconocimiento pasa a ser responsabilidad del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el usuario.

Desde el 20 de octubre de 2014, la EAS ha continuado cancelando cumplidamente el salario de la madre

comunitaria y el de su reemplazo, asumiendo un sobrecosto desde el mes de octubre de 2014. De acuerdo con lo anterior, la EAS solicita de manera atenta, la respectiva articulación con la oficina de Jurídica y el área de Primera Infancia de la Regional y sede Nacional para el reconocimiento de este recurso y las orientaciones a que haya lugar. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Entidades Administradoras de Hogares Comunitarios de Bienestar Como primer punto, es necesario tener claridad sobre el tipo de vinculación de la persona y la relación con el ICBF, ya que si bien la Ley 100 de 1993 unificó los sistemas de seguridad social público y privado en la mayor parte de materias, no lo hizo así con la de las incapacidades, por lo que existen algunas diferencias entre los servidores públicos y los trabajadores privados. Para el caso consultado, tenemos que se trata de una madre comunitaria, es decir, a quien se le aplica el régimen privado, vinculada mediante un contrato de trabajo con una Entidad Administradora de Servicios (EAS), quien es su empleador, y sin vínculo alguno laboral o contractual con el ICBF. Por tal razón, este no es el competente para validar o rechazar las actuaciones que en el caso particular está adelantando la EAS, de manera que se debe elevar la solicitud de concepto al Ministerio de Trabajo y Protección Social, de acuerdo a las funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 y a lo establecido en el Protocolo para la vinculación laboral de las madres comunitarias y su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de ese Ministerio, donde se señaló que esa entidad apoyaría y asesoraría a madres comunitarias y sus empleadores en lo relacionado con los procesos de

formalización. El artículo 2o del Decreto 289 de 2014 dispone que las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscribo con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social. Igualmente, el artículo 3o de la precitada norma dispone que Las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. No obstante lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica, teniendo en cuenta que desde una Dirección Regional se está requiriendo la autorización de recursos para reconocer a la EAS lo pagado por concepto de incapacidad a la madre comunitaria, procederá a pronunciarse al respecto. 2.3.2 Pago de incapacidades por enfermedad común y por enfermedad profesional En la legislación colombiana, el pago de las incapacidades varía según el origen que tengan y una serie de condiciones más, estando algunas a cargo de las EPS, otras de las ARL y en otras ocasiones a cargo de las AFP. Para el caso de las incapacidades de origen común, el pago se encuentra regulado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece: ARTÍCULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio

monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante. Así mismo, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; es decir, estas serán reconocidas por las EPS. Para el caso de las incapacidades originadas en enfermedad profesional, la Ley 776 de 2002 en su artículo 3o dispuso:

ARTÍCULO 3o. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL.

Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salarlo. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar, su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del

afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal. Los pagos de incapacidades de origen común los realizará la Entidad Promotora de Salud – EPS y en los casos de enfermedad profesional, la subsidio. 2.3.3. Pago de incapacidades superiores Si bien en el caso de las incapacidades que tengan origen común, el Código Sustantivo del Trabajo contempla que serán reconocidas hasta por 180 días, existe la posibilidad de que sean prorrogadas hasta alcanzar un máximo de 360 días, si existe un concepto favorable de rehabilitación de la EPS de acuerdo con lo dispuesto en el quinto inciso del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[1], pago que estará a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones una vez transcurridos los primeros 180 días a cargo de la EPS. Se reitera que este caso solo se presenta cuando exista concepto favorable de rehabilitación. En el caso de las incapacidades de origen profesional, la ARL podrá prorrogar el periodo de reconocimiento del subsidio hasta por 180 días más cuando este periodo sea necesario para culminar el tratamiento o la rehabilitación del afiliado, periodo adicional que será cubierto por la ARL. En los casos que no cuenten con concepto favorable de rehabilitación, se deberá iniciar el trámite de la calificación de la pérdida de capacidad laboral para determinar si hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez. En los eventos en que la incapacidad de origen común supere los 180 días sin que exista concepto positivo de

rehabilitación, no existe obligación legal para el empleador ni para la EPS de continuar reconociendo y pagando estas incapacidades. Sobre este punto, el Ministerio de Trabajo y Protección Social se pronunció mediante concepto 53253 del 31 de marzo de 2014, en el cual, luego de estudiar las normas comentadas y lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-137 de 2012 señaló: ...es claro que por los primeros 180 días de incapacidad, la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, deberá atender el pago del auxilio económico y posteriormente dicha prestación estará a cargo de la AFP, siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación o mientras se determina la pérdida de capacidad laboral, a efectos de establecer el eventual otorgamiento de una pensión de invalidez, en virtud de la interpretación constitucional que en esta materia ha efectuado la citada Corte. Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. (...) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad

que venía disfrutando el trabajador. (...) Sobre el asunto consultado, es preciso señalar que la información suministrada es insuficiente y, como quedo desarrollado en el presente concepto, existen numerosas variables que determinan si hay o no lugar al pago de la incapacidad superior a 180 días y quién es el competente para reconocer el auxilio o subsidio, si hay lugar al reintegro de los dineros pagados por el empleador por este conceptos, acciones que se debe adelantar, entre otros asuntos relevantes y en donde la información suministrada en la consulta es insuficiente. Lo que sí se puede evidenciar es que la situación se origina en una relación laboral entre una EAS como empleadora y una particular, relación ajena al Instituto y donde expresamente el artículo 3o del Decreto 289 de 2014 señala que no se puede predicar solidaridad patronal del ICBF, por lo que no existe la posibilidad que se asuma con recursos suyos los pagos en que ha incurrido la EAS con ocasión de la incapacidad de una de sus trabajadoras.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - El ICBF no debe asumir o reconocer el pago de las incapacidades superiores a 180 días de las madres comunitarias, pues es ajeno a la relación laboral existente entre ellas y las Empresas Administradoras de Hogares Comunitarios de Bienestar y no existe solidaridad patronal. - A la EAS, en su calidad de empleadora, le corresponde velar por el bienestar de sus trabajadores, por lo que ante una incapacidad prolongada debe gestionar lo pertinente ante la EPS, ARL o ARP dependiendo de su origen, para que se evalúe la situación de la madre comunitaria y así determinar las acciones que se deba realizar. - Se recomienda a la EAS acudir a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo de su lugar de domicilio

para que por medio de los Inspectores del Trabajo la orienten y asesoren en la situación particular, de conformidad con lo señalado en el Protocolo para la vinculación laboral de las madres comunitarias y su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo. LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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