ICBF - Concepto 0000041 de 2015

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Inicio Documento Concepto 41 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 41 DE 2015 (abril 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/083241/106199

MEMORANDO

PARA: Directora Regional ICBF Bogotá Directora de Protección ASUNTO: Consulta sobre el pago de recargos y disfrute de tiempo compensatorio por trabajo de Defensores de Familia en horas nocturnas y en días domingos y festivos.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo o análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4 , del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es habitual u ocasional el trabajo que desempeñan los Defensores de Familia en días domingos y festivos? Y ¿cómo deben remunerarse las horas laboradas en las disponibilidades de horarios nocturnos y en domingos y festivos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, debe abordarse el análisis de la regulación de la jornada laboral y la atención permanente y continua que deben brindar los servidores públicos de las Defensorías de Familia. 2.1 MARCO NORMATIVO Son normas aplicables la Circular 16 de 2010 y los artículos 34, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 y 14 del Decreto 199 de 2014. 2.2 ANTECEDENTES Se consulta acerca de si debe considerarse como ordinario o habitual el trabajo dominical y en días festivos realizado por los funcionarios del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

De igual forma, se interroga cómo debe remunerarse la disponibilidad que deben cubrir algunos funcionarios, en las instalaciones de Medicina Legal, la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. De la regulación de la jornada laboral y la atención permanente y continua que deben brindar los servidores públicos de las Defensorías de Familia. El ICBF, mediante su normativa interna, ha dispuesto una serie de directrices atinentes a la permanencia en la atención por los funcionarios de las Defensorías de Familia, especialmente cuando sus actividades se desarrollan en dominicales y días festivos y en horario nocturno.

Por medio de las Circulares 012 e 2009 y 016 de 2010, y de las Resoluciones Nos. 8000 de 2013 y 2500 de 2014, artículo 3, numeral 7o, el ICBF ha otorgado competencia a los Directores Regionales para que dentro de su jurisdicción organicen la coordinación y control de actividades de las Defensorías de Familia. En cuanto a la atención en dominicales, festivos y horas nocturnas, la Circular 16 de 2010 estableció reglas para el reconocimiento salarial pertinente y el otorgamiento de días compensatorios según la carga laboral de la Dirección Regional de la cual hagan parte las Defensorías. En primer lugar, para las cabeceras de circuito judicial que cuentan con una carga alta de trabajo (atención de ciento uno o más casos mensuales), el trabajo nocturno debe ser remunerado con un recargo del 35% o compensado con periodos de descanso. Contempla además la norma que si la jornada laboral involucra horas diurnas y nocturnas y el número de servidores públicos permite otorgar tiempo compensatorio en lugar de pagar el recargo nocturno, se debe otorgar dos (2) días compensatorios (16 horas) por cada semana trabajada. A su vez, en lo que tiene que ver con la remuneración o compensación por trabajo en dominicales o festivos, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 contemplan la regulación para los casos en los que el trabajo es ordinario o habitual y los casos en que el trabajo es ocasional. En el primero de los escenarios, el trabajador tiene derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”; por otra parte, el trabajo ocasional en domingos

y festivos se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero equivalente al doble del valor de un día de trabajo, a elección del funcionario. Por otra parte, el Decreto 199 de 2014, “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos e la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones'', en su artículo 14 estableció que únicamente tos funcionarios pertenecientes al nivel técnico hasta el grado o al nivel asistencial hasta el grado 19 tendrían derecho al pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978. Al no existir un criterio normativo para el sector público que permita calificar el trabajo en dominicales y : festivos como habitual u ocasional, el Instituto ha dado una interpretación analógica acudiendo a la definición contenida en el parágrafo segundo del artículo 26 de la Ley 789 de 2002: "Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante .el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario". Teniendo en cuenta lo anterior, se recomendó a los Directores Regionales organizar la atención de las Defensorías de Familia por turnos, cumpliendo con la permanencia del servicio pero de tal manera que ningún funcionario (del nivel profesional) trabajara más de dos dominicales o festivos al mes, evitando así que el trabajo

en estos días se calificara como habitual u ordinario y dando lugar únicamente al pago de los recargos nocturnos. A su turno, en las cabeceras de circuito judicial con un nivel de carga medio (entre treinta y uno y cien casos mensuales) y bajo (treinta o menos casos mensuales) la atención en horario nocturno, dominicales y festivos debe ser cubierta por disponibilidad, modalidad en la cual debe remunerarse por cada hora laborada, atendiendo las condiciones específicas en que se presentaron, es decir, jomadas nocturnas, dominicales y festivos (Circular 16 de 2010). 2.3.2 Conclusiones De conformidad con el análisis que antecede y con el marco normativo expuesto, presentamos las siguientes conclusiones:

1. El Decreto 1042 de 1978 fue dictado con fundamento en las facultades, extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 5 del mismo año pero, en especial, para “modificar el régimen de servicio

civil y carrera administrativa, y revisar y modificar las reglas generales a las cuales deban sujetarse las entidades de la Administración Pública del orden nacional en la aplicación de las normas sobre las asignaciones y prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal”.

2. Los decretos anuales de ajuste de salarios, entre ellos el 199 de 2014, tratan un solo artículo lo relacionado con horas extras, dominicales y festivos, pasando por alto lo dispuesto para cada una de estas situaciones por el Decreto 1042 de 1978, conjunto de normas que las reguló por separado.

3. El artículo 4o de la Ley 4 de 1992 dispuso que dentro de los 10 primeros días del mes de enero de cada año, el

Gobierno Nacional debe modificar el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1o literales a, b y d de la mencionada norma, aumentando sus remuneraciones.

4. El Decreto 199 de 2014, además de fijar las escalas salariales y los respectivos aumentos, restringió el derecho al reconocimiento de horas extras y dominicales y festivos a determinados funcionarios, olvidando que el objeto de ese tipo de actos administrativos debía girar en torno al aumento salarial.

5. En circulares anteriores, el Instituto ha utilizado como criterio diferenciador para determinar qué constituye trabajo habitual u ocasional el contenido en la Ley 789 de 2002, que fue establecido especialmente para el derecho laboral ordinario y no así para el laboral administrativo.

6. El Decreto 199 de 2014 goza de presunción de legalidad, y por lo tanto, la limitación por él impuesta para el pago de trabajo ocasional en dominicales y festivos tiene plena validez, mientras no se pruebe otra cosa.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto

987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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