ICBF - Concepto 0000041 de 2016

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 41 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 41 DE 2016 (mayo 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/058952

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Pago de cotizaciones en pensión-sanción cuando se ha reconocido la indemnización sustitutiva De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud presentada por la Dirección de Gestión Humana, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la procedencia de continuar con el pago de la pensión-sanción y los aportes al Sistema de Seguridad Social de tres personas que a pesar de estar percibiendo esta pensión, en algún momento solicitaron y obtuvieron el pago de la indemnización sustitutiva.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución o o Política, 26 del C.C., 13 del C.PA.C.A. y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable suspender el pago de una pensión-sanción cuando el beneficiario obtiene de su AFP y el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez? ¿Qué acciones puede iniciar el ICBF ante tal situación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) La pensión por despido sin justa causa o pensión sanción, (II) La incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez, (III) La continuidad del pago y la especial protección constitucional del adulto mayor, (IV) La posición del Ministerio de Trabajo y

(V) Pago irregular. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política, Leyes 171 de 1969, 50 de 1990 y 100 de 1993, Decretos 2879 de 1985, 758 de 1990, y 1730 de 2001. 2.2. ANTECEDENTES Por órdenes judiciales en distintos procesos, al ICBF se le ordenó reconocer y pagar la pensión sanción a tres personas. Después de habérseles reconocido la pensión a cargo del Instituto, estas personas solicitaron y obtuvieron de su administradora de pensiones el pago de la indemnización sustitutiva. Teniendo en cuenta que la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, y que desde el

reconocimiento de la pensión sanción el ICBF ha venido realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social, se consulta la posibilidad de continuar pagando la pensión sanción y los aportes de las tres personas que se encuentran en esta situación. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Pensión por despido sin justa causa o pensión sanción o La Ley 171 de 1969 contempló en su artículo 8 la denominada pensión por despido injusto o pensión-sanción, en los siguientes términos: El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. (…) Esta norma fue derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que a su vez lo sería por el 133 de la Ley 100

de 1993, que estableció la pensión-sanción para el trabajador no afiliado al sistema general de pensiones. Desde las modificaciones introducidas por la Ley 50, la pensión dejó de estar a cargo exclusivo del empleador y se permitió conmutar la pensión-sanción con la pensión de jubilación o vejez que reconociera el entonces Instituto de Seguros Sociales. Respecto del pago de las cotizaciones hasta que el empleado adquiera su derecho a una pensión de vejez o que esta pueda conmutarse, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 29 de septiembre de 1994 señalando: [1] Lo que el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 prevé es la posibilidad de que el empleador a cuyo cargo esté la pensión restringida, por no haber afiliado al trabajador oportunamente al seguro social, continúe pagando el valor de las cotizaciones que falten para que su antiguo servidor adquiera el derecho a la pensión de vejez con el fin de que, a partir de entonces, quede liberado de la dicha pensión especial. Pero esta facultad puede ser naturalmente renunciada por el empleador que prefiera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo, el parágrafo segundo permite al empleador convenir con el seguro social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual igualmente se liberará de la obligación de continuar cotizando para el nesgo de vejez. Sobre los casos particulares, tenemos que las tres personas se encontraban afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y se optó en su momento por realizar las cotizaciones para que les fuera reconocida la

pensión de vejez. 2.3.2. Incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez La cotización de aportes durante el tiempo en que se paga la pensión sanción para, una vez que se completen las semanas requeridas, acceder a la pensión de vejez, presenta dificultades en los casos particulares de la consulta debido a que las personas a las que se les paga la pensiónsanción solicitaron y obtuvieron la indemnización sustitutiva, lo que en principio les impide acceder a la pensión de vejez porque estas dos prestaciones son incompatibles, de modo que, una vez recibida la indemnización, se consideran excluidas del sistema. Al respecto, el artículo 24 del Decreto 758 de 1990 dispuso: Los pensionados por el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte o quienes hubieren recibido las indemnizaciones sustitutivas, no podrán reafiliarse para este Seguro, salvo, para el caso de invalidez, que ésta hubiere desaparecido. o A su vez, el Decreto 1730 de 2001, en su artículo 6 , establece: Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto. Teniendo en cuenta las normas citadas, Colpensiones, en principio, no estaría obligada a reconocer la pensión de

vejez a las personas que han recibido una indemnización sustitutiva, por ser incompatibles y no poder tenerse en cuenta los aportes usados para la indemnización para otros efectos. Con base en lo anterior, corresponde entonces analizar las diversas alternativas que tiene el ICBF. 2.3.3. La continuidad del pago y la especial protección constitucional del adulto mayor Es preciso iniciar señalando que no es posible que el ICBF suspenda unilateralmente el pago de la pensión sanción a las tres personas sobre las cuales se consulta, pues son adultos mayores que derivan sus ingresos de estas prestaciones. La Corte Constitucional ha definido a los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la Constitución Política, reconocido su debilidad manifiesta en [2] razón de la edad y obligado al Estado a proveer todas las condiciones para que no se afecten su mínimo vital y su derecho a la salud, entre otros; existen numerosos pronunciamientos al respecto, entre los que se incluye la sentencia T-315 de 2011, en la que dispuso: ...no se puede desconocer los constantes inconvenientes que tienen que afrontar las personas de edad avanzada cuyas condiciones físicas: (i) les impiden trabajar, (ii) les ocasiona restricciones originadas en las prohibiciones legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su trabajo al arribar a cierta edad, y en consecuencia, (iii) los inhabilita para poder proveerse sus propios gastos. Adicionalmente, dichas personas se ven igualmente avocadas a afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades

propias de la vejez. En esa medida, se hace necesario que el Estado los proteja en relación con la acción u omisión que amenace o vulnere sus derechos y que en tales circunstancias deba obrar incluso por encima de consideraciones meramente formales. [3] Ahora, si bien la decisión que pudiera tomar el ICBF de ordenar la suspensión de pago de mesadas obedecería a una razón defendible debido a que su interés jurídico y expectativas se vieron afectados por la decisión de las tres personas de reclamar sus indemnizaciones sustitutivas sin que él tuviera conocimiento y sin que se dieran las causales para ello, pues se encontraban cotizando a pensiones, la suspensión intempestiva y unilateral de las mesadas comportaría una medida sumamente enérgica, dada la afectación que podría producir. La Corte Constitucional se pronunció en un caso similar mediante sentencia T-025 de 2005, donde una [4] empresa suspendió el pago de las mesadas de una pensión-sanción al tener conocimiento de que el beneficiario había reclamado una indemnización sustitutiva; allí señaló: En cuanto a lo primero, es decir en lo relativo a la suspensión en el pago de las mesadas pensiónales y a la exigencia de devolución íntegra e inmediata de la indemnización recibida, que son las decisiones que la demanda considera vulneratorias de derechos fundamentales, la Sala entiende que aunque las razones jurídicas que aduce el banco para adoptar esta decisión pueden ser válidas -dice que no es jurídicamente posible percibir la pensión y simultáneamente la indemnización sustitutiva de la misma-, en las circunstancias concretas que se presentan en esta oportunidad es una medida que resulta desproporcionada, y que por ello conlleva una vulneración grave de

los derechos fundamentales del actor. En efecto, acudiendo a este mecanismo el banco pretende lograr la efectiva y rápida colaboración del demandante en el logro de la revocatoria de la resolución del ISS que decretó la indemnización sustitutiva y no la pensión de jubilación, y su aquiescencia inmediata a la devolución de la suma recibida; cierto es también que desde un punto de vista estrictamente legal le asistiría el derecho a proceder de esa manera, a fin de preservar los intereses del banco; empero, desde la óptica de la prevalencia de los derechos fundamentales del actor y de la especial protección constitucional que merece en virtud de la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra en razón de su edad, de su estado de salud y de su situación económica, la decisión de suspender indefinidamente el pago de la mesada pensional y la exigencia de devolución inmediata de la íntegra indemnización recibida se erigen en medidas exorbitantes, amén de innecesarias como mecanismo para aclarar el derecho del actor y también del banco, a obtener del Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento la pensión de jubilación. En este orden de ideas, no es posible suspender de forma unilateral el pago de la pensiónsanción sin afectar el mínimo vital de tres adultos mayores que derivan de ellas sus ingresos y, por lo tanto, su subsistencia. 2.3.4 Posición del Ministerio de Trabajo Ante la complejidad del asunto consultado y para conocer la opinión de la autoridad en materia laboral en el país, la Oficina Asesora Jurídica, mediante oficio S-2015-309752-0101 del 11 de agosto de 2015, solicitó al Ministerio de Trabajo concepto jurídico sobre cómo proceder en los casos en los cuales el ICBF paga una pensión sanción

por orden judicial, se cotiza al sistema de seguridad social y los beneficiarios reclaman la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, solicitud que se le informó a la Dirección de Gestión Humana mediante memorando 1-2015060143-0101 del 18 de agosto de 2015. El Ministerio se pronunció mediante el Oficio 2311 del 7 de enero de 2016, recibido el día 15 de enero de 2016 bajo radicado E-2016-012741-0101, del cual se destacan los siguientes apartes: La norma a tenerse en cuenta en la presente circunstancia es aquella que regula el tema de la incompatibilidad de la pensión restringida de jubilación (artículo 8o. de la Ley 171 de 1961) con la pensión otorgada por el Régimen de Prima Media (en su momento el ISS). Se trata del Decreto 2879 de 1985 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de Septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, el cual contempla: ARTÍCULO 6o. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961,

con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono. La norma impone a los empleadores a cargo del pago de una pensión sanción, el deber de seguir efectuando cotizaciones a la administradora “hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgarla pensión de vejez”. Dicha obligación no se agota con el cumplimiento de la edad del extrabajador, pues la norma habla de requisitos mínimos, los cuales, en el régimen de prima media son edad más semanas de cotización (Artículo 33, L. 100 de 1993). (...) Como quiera que la Oficina Jurídica del Ministerio no puede en sede de consulta resolver situaciones particulares conforme arriba se explicó, basta con afirmar que el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por parte del sistema general de seguridad social a favor del beneficiario de una pensión sanción o similar, más que un derecho a favor del pensionado, es un derecho creado a favor del empleador a cargo de dicha sanción. (Subrayado fuera de texto). (...)

La indemnización sustitutiva o cualquier otra prestación reconocida por el sistema que impida la consolidación de tal derecho, es indebidamente reconocida en la medida que desconocería tal derecho del empleador. En tratándose de la indemnización sustitutiva, el argumento se refuerza en la medida que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 (Artículo 37) y el Decreto 1730 de 2001, uno de los requisitos para que se conceda dicha prestación es la manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando. Luego de los argumentos expuestos, el Ministerio concluyó: “El empleador obligado al pago de la pensión sanción, lo es también de la realización de aportes al sistema hasta el momento de adquisición del estatus de pensionado por vejez. Cualquier prestación reconocida con anterioridad a ese evento es contraria a la normatividad del sistema pensional”. 2.3.5. Pago irregular Una vez hecho el anterior recuento normativo y tomando igualmente la posición del Ministerio de Trabajo, podemos observar que el reconocimiento de Colpensiones de las indemnizaciones sustitutivas de pensión de vejez se realizó sin tener en cuenta los requisitos para acceder a dicha prestación. Esto no va en contra solo del derecho de las personas beneficiarias de la pensión sanción al reconocimiento de una pensión de vejez como tal, sino del interés legítimo que le asiste al ICBF para la consolidación del status pensional en estos casos, que le permita liberarse del pago de tales prestaciones. En este orden de ideas, es necesario verificar el tiempo de cotización de las personas a las que se les paga la pensión sanción considerando los periodos tenidos en cuenta para la liquidación de la indemnización sustitutiva,

y si de ello se concluye que tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, el ICBF, amparado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debe solicitar la prestación económica. Es importante señalar que Colpensiones no podrá ampararse en la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva, pues esta última fue indebidamente reconocida por no darse los requisitos legales. En efecto, la condición indispensable para que se reconociera la indemnización sustitutiva era la evidencia de que el peticionario no tenía la posibilidad material de alcanzar la pensión, razón por la cual le sería forzosamente denegada si la solicitare, lo que no se predica de los casos que nos ocupan. Esta falta de causa nos lleva a un concepto homólogo o idéntico al del pago de lo no debido contemplado en el Código Civil. Tratándose de un indiscutible error de Colpensiones, a ella le corresponde obtener el reembolso de las personas a quien les canceló la indemnización, e igualmente deben hacer el reconocimiento de la prestación, sin que, en uno y otro caso, el ICBF tenga por qué asumir las consecuencias. Simultáneamente, se recomienda adelantar un procedimiento de interrupción del pago de las mesadas pensiónales y cotizaciones que viene efectuando la Entidad respecto de las personas referidas, dada su incompatibilidad con la indemnización sustitutiva de vejez que le fuera reconocida, al estar dirigidas como lo sostiene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a cubrir una misma contingencia, previa convocatoria de Colpensiones, donde se le informe la situación de múltiple aseguramiento de que está siendo objeto el mismo

riesgo y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez, al parecer sin el lleno de los requisitos legales, y el hecho concerniente a que con las cotizaciones que se hubieren efectuado a la fecha por parte del ICBF (las cuales cubren tanto el aporte del empleador como del trabajador), podría haberse consolidado el derecho a la pensión de jubilación completa de dichas señoras con el correspondiente relevo de esta Entidad de cancelación de la pensión sanción.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES · Para la liberación de la obligación impuesta por orden judicial de pagar la pensión por despido sin justa causa o pensión-sanción de que trata la Ley 171 de 1969, es posible cotizar los tiempos restantes para que el beneficiario acceda a la pensión de vejez dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y así se le subrogue del pago, u optar por la compartibilidad de la pensión si existen cotizaciones previas a Colpensiones. · Cuando el beneficiario opta por el reconocimiento de una indemnización sustitutiva pese a que se están realizando las cotizaciones en pensiones, no puede posteriormente acceder a la pensión de vejez por expresa disposición legal al ser incompatibles entre sí. · Si bien el cobro de la indemnización sustitutiva de los beneficiarios de pensión-sanción sin conocimiento del Instituto y contrariando los requisitos para acceder a la pensión de vejez afectan los intereses y expectativas de la Entidad de liberarse de su pago, no le es posible suspender el pago de las mesadas de la pensión-sanción pues, con ello vulneraria los derechos de los adultos mayores que la reciben, de conformidad con los precedentes

jurisprudenciales analizados. o · La obligación de pago de las cotizaciones a cargo del empleador establecida en el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985 comprende el derecho de que tan pronto se consolide el status pensional del trabajador y le sea reconocida la pensión de vejez, aquel se libere del pago de las mesadas y las cotizaciones a seguridad social, el cual se ve afectado con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva sin existir el respectivo derecho. · Se recomienda igualmente oficiar a la Dirección de Colpensiones poniendo en conocimiento la doble condición de los beneficiarios con respecto al reconocimiento concurrente de la pensión sanción y de la indemnización sustitutiva de vejez a efectos de que defina el camino a seguir, ya sea con la revocatoria de la indemnización sustitutiva o con el reconocimiento de la pensión de vejez en cada caso concreto y su consecuente cesación del beneficio de pensión sanción. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los

numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo.

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sección Segunda - Sentencia del 29 de Septiembre de 1994 - Rad. 6919 - M.P. Hugo Suescún Pujols

2. Constitución Política de Colombia - Art. 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.

3. Corte Constitucional - Sentencia T-315 del 4 de mayo de 2011 - M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

4. Corte Constitucional - Sentencia T-025 del 20 de enero de 2005 - M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo