ICBF - Concepto 0000041 de 2017

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Inicio Documento Concepto 41 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 41 DE 2017 (abril 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/74655 Bogotá D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre competencia de las Comisarías de Familia en materia restablecimiento de derechos. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la competencia de las Comisarías de Familia para el restablecimiento de derechos de un niño, niña o

adolescente que tiene sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos. 2.1 La Naturaleza y funciones de las Comisarias de Familia, 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3 La competencia Subsidiaria de las Comisarias de Familia; 2.4 Qué se entiende por verificación de garantía de derechos. 2.5 Las Medidas de Restablecimiento de Derechos; 2.6 Las preguntas en concreto. 2.1. Naturaleza y funciones de las Comisarias de Familia Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1981, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras.

Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, lo dispuesto en los numerales 1,4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015 (Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho). Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción

en relación con las normas protectoras de la familia la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. [2] La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. [3] Ahora bien, el artículo 2.2.4.9.2.1 del Decreto 1069 de 2015 que derogó el Decreto 4840 de 2007, indica claramente respecto a la competencia de los Defensores y Comisarios de familia que: “El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en

el contexto de la violencia intrafamiliar". (…)” “El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar (...)" 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera [4] del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que : "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos

[5] que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es [6] garantizar proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad". En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Así las cosas, las funciones de las Defensorías y Comisarias de Familia, van dirigidas a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. 2.3 La competencia Subsidiaria de las Comisarias de Familia El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. [7] [8] El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 incorporado al Decreto 1069 de 2015 Regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. "Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaria de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones

que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. Es tan extenso el ámbito de intervención de la autoridad administrativa en el campo de protección y defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que las funciones emanadas de la Constitución y la ley, le asignan el deber de restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes y ejercer su representación en las distintas jurisdicciones donde estén en discusión sus derechos. De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas concordantes, principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia, Comisarios de familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. 2.4. Qué se entiende por verificación de garantía de derechos La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es preciso señalar que la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales. Ésta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en

contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-502 de 2011 que: En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Así, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 52, ubicado en el Capítulo II referente a "Medidas de restablecimiento de los derechos", prevé una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los siguientes aspectos: "1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social

7. La vinculación al sistema educativo.

Parágrafo 1o. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. Parágrafo 2o. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal.

Una vez adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006”. De acuerdo a lo anterior, la verificación de la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes no puede limitarse a una lista de chequeo, ésta debe estar también dirigida a establecer las condiciones afectivas, económicas, sociales y culturales en las que se ubica el niño, niña o adolescente y su familia (situación económica, servicios básicos, entornos sociales, situación educativa, entre otras), garantizando una verificación integral del goce de los derechos del menor de edad, la persona mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta o la madre gestante o lactante. Es preciso reconocer la importancia de la verificación de derechos, toda vez que determina, en todos los casos y de acuerdo con su resultado, la apertura o no, del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y es el presupuesto para que la Autoridad Administrativa competente adopte las medidas de restablecimiento más [9] adecuadas para el interés superior del niño. Por lo anterior, deberá realizarse la verificación de derechos y adoptarse las medidas de restablecimiento de derechos provisionales que se requieran. 2.5. Las medidas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el

derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es preciso señalar que éstas medidas de protección pueden ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella -artículo 103 ley de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso. 2.6. Las preguntas en concreto 1. ¿Qué procedimiento administrativo se deben agotar para que la comisaria de familia decrete los CUIDADOS PROVISIONALES (anexo) y entregue a los menores? Es importante señalar que no es competencia de ésta Oficina emitir un concepto jurídico, o un juicio de valor respecto de las actuaciones que haya adelantado la Comisaría de Familia del Municipio de Guarne en un caso

específico. De manera general, podemos afirmar de acuerdo a lo aquí analizado, que cuando una Autoridad Administrativa advierta alguna amenaza, vulneración o inobservancia de los derechos de un niño, niña o adolescente, deberá realizar la correspondiente verificación de derechos y de acuerdo a su resultado, dar inicio a un Proceso [10] Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

2. Puede la comisaria de familia realizar la entrega a un tercero sin parentesco que además es el mismo denunciante en el caso que nos ocupa?

En el mismo sentido de la respuesta anterior, puede señalarse de manera general que le corresponde a la Autoridad Administrativa competente restablecer los derechos de los niños niñas y adolescentes que se encuentren amenazados, vulnerados o inobservados. Así las cosas, de acuerdo a las pruebas que reposen en cada caso, la Autoridad Administrativa adoptará las medidas de restablecimiento de derechos que considere pertinente, siempre velando por la protección integral de los menores de edad, su derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y vinculando a la familia extensa de la que se tenga conocimiento, toda vez que son los primeros llamados a ejercer el cuidado personal de los niños cuando sus padres o representantes legales no son garantes de sus derechos.

3. Se puede entregar a los menores sin la previa verificación de que trata el art 52 de la Ley 1098 de 2006?

Tal y como se ha expuesto en el presente concepto, previo a dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la Autoridad Administrativa competente deberá realizar la verificación de los derechos, con el fin tomar la decisión si apertura o no el señalado proceso, así como determinar cuál es la medida

de restablecimiento que más le conviene al niño, niña o adolescente. Ahora bien, debe destacarse que en caso de que los padres, representantes legales, personas que tienen el cuidado del niño, niña o adolescente y el Ministerio Público, se encuentran en desacuerdo con la decisión adoptada por la Autoridad Administrativa, éstos tienen el derecho de interponer el recurso de reposición en contra de la decisión, y presentar la correspondiente oposición debidamente sustentada, en los términos previstos en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. [11] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 Código del Menor, Titulo Cuarto. Comisarías de Familia Artículo 299 2 Ley 1098 de 2006. Artículo 83. 3 Por medio de la cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 4 o

Artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 5 Corte Constitucional. C-149 del 11 de marzo de 2009 M P Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 6 Corte Constitucional sentencia C-690/08, expediente D-6939. M p. Nilson Pinilla Pinilla. 7 Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006. 8 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 9 Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-502 de 2011 M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 11 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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