ICBF - Concepto 0000042 de 2017

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Inicio Documento Concepto 42 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 42 DE 2017 (abril 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/024360

MEMORANDO PARA: Director de Gestión Humana ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto respecto de la aplicación de la Sentencia C-636 de 2016 proferida por la Corte Constitucional.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta sobre el asunto en cuestión, en los siguientes términos.

1. SOBRE LA SOLICITUD Se consulta mediante memorando I-2017-024360-0101 de fecha 9 de marzo de 2017, respecto de la aplicación

que tiene la sentencia C-636 de 2016 de la Corte Constitucional que declaró exequible condicionalmente el numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo de Trabajo en el marco del Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1, cuyo objetivo se centra en establecer directrices para prevenir y controlar el consumo de alcohol, tabaco y sustancias psicoactivas en la población colaboradora del ICBF, evitando efectos negativos en la salud y el entorno laboral de los colaboradores.

2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Resulta aplicable la Sentencia C-636 de 2016 proferida por la Corte Constitucional en el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1?

3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente concepto jurídico se desarrollará en el siguiente sentido; (3.1) se hará referencia a consideraciones principales realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-636 de 2016; (3.2) se hará una breve reseña del Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1; (3.3) Alcance de la sentencia C-636 de 2016 en relación con el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1. 3.1. Principales consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-636 de 2016

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en el marco de sus competencias, entre otras, la de conocer sobre las acciones públicas de constitucionalidad presentadas para su consideración, profirió la Sentencia C-636 de 2016,

mediante la cual, los accionantes solicitaban a esa Corporación declarar la inexequibilidad del numeral 2 (parcial) del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 60.-Prohibiciones a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores: (...) 2) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes". (Aparte subrayado corresponde a la expresión demandada). Dicha expresión fue demandada por considerar que se vulneraban los derechos a la igualdad y al trabajo, establecidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política respectivamente, ya que, en opinión de los demandantes, la mencionada disposición normativa habilita al empleador para despedir al trabajador que se presente bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes sin que previamente se determine mediante un diagnóstico médico si esta persona tiene dependencia a las mencionadas sustancias, de forma que pueda considerarse una enfermedad de tipo común; así mismo, indicaron que el Código Sustantivo del Trabajo no plantea que esta situación pueda ser una causal de terminación del contrato por justa causa por parte del empleador. Para resolver el problema jurídico, la Corte abordó materias como: el contenido del derecho al trabajo, la potestad disciplinaria del empleador y, finalmente, la solución al cargo propuesto respecto de la norma demandada. Respecto del derecho al trabajo, el alto Tribunal reconoció que este ocupa un lugar preminente en el ordenamiento constitucional colombiano, debido al hecho de que este derecho tiene una relación directa con el disfrute de otros derechos fundamentales, como por ejemplo el mínimo vital. En relación con el poder disciplinario del empleador y la posibilidad que este tiene de imponerles prohibiciones a

los trabajadores, la Corte recordó que el poder disciplinario es, junto con el poder de dirección, la manera como se manifiesta la subordinación del trabajador con relación al empleador, y que en virtud del mismo, se puede exigir a los trabajadores determinados comportamientos e imponerles sanciones disciplinarias en caso de incumplimiento. No obstante lo anterior, la Corte también señaló que, el poder disciplinario no puede ser ejercido por el empleador de manera arbitraria, sino con estricto apego a los límites constitucionales existentes. En ese sentido, determinó que dichos límites son especialmente dos: “(i) el empleador debe respetar los derechos fundamentales de los trabajadores en ejercicio de cualquier medida disciplinaria, tal como lo reconoce expresamente el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; (ii) el poder disciplinario debe ejercerse solo respecto de conductas que tengan incidencia directa en la labor desempeñada. Las medidas disciplinarias del trabajador que no cumpla [1] cualquiera de estas condiciones deben ser reconocidas como inconstitucionales". En ese sentido, la conclusión a que llegó la Corte es que, en términos generales la norma demandada no desconoce el derecho al trabajo de las personas, no obstante condicionó su exequibilidad atendiendo al hecho de que, si bien la norma demandada persigue finalidades legítimas que tienen relación con el trabajo desempeñado, como lo son garantizar la seguridad en el trabajo y velar por el adecuado cumplimiento de las labores contratadas, en ciertos casos el consumo de sustancias psicoactivas puede no afectar la seguridad de los trabajadores ni el desempeño de la actividad laboral. Por lo anterior, la prohibición del consumo de dichas sustancias trasgrede uno de los límites del poder

disciplinario del empleador, el cual es la relación directa con el trabajo; por lo tanto afirmó la Corte, la prohibición establecida en el artículo demandado resulta demasiado amplia, y en ese sentido, resulta necesario restringir su alcance para no afectar de manera injustificada la autonomía individual de los trabajadores. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluyó que "la exequibilidad de la disposición demandada debería condicionarse con el propósito de enfatizar la relación que debe tener la prohibición prevista en la norma mencionada con el buen desempeño de la labor contratada, reconociendo que la prohibición no recae sobre el [2] sujeto, sino sobre la potencial afectación que dicha conducta pudiese tener en la labor contratada" (Se subraya). Así mismo, la Corte explicó que el condicionamiento introducido a la norma demandada no implica desconocer la importancia de vigilar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, por el contrario, reiteró la importancia que esto tiene en actividades que involucran riesgos para el trabajador, para sus compañeros de trabajo o para terceros. Ahora bien, respecto de actividades que impliquen un menor riesgo, también puede exigirse el cumplimiento de la prohibición establecida en la norma demandada, teniendo en cuenta que es un interés legítimo del empleador que los trabajadores presten de manera adecuada las labores contratadas. Frente a estos casos, “no se podrán tomar medidas disciplinarias si no se demuestra por parte del empleador la incidencia negativa que el consumo [3] de sustancias psicoactivas tiene sobre el cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores". 3.2. Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1

Dentro del proceso de gestión del talento humano del ICBF, se encuentra el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1, el cual tiene como objeto establecer directrices para prevenir y controlar el consumo de alcohol, tabaco y sustancias psicoactivas en la población colaboradora del ICBF, evitando efectos negativos en la salud y el entorno laboral de los colaboradores. [4] Dicho programa, tiene como fundamento legal, entre otras: i) la Resolución 1075 de 1992, la cual establece la obligatoriedad de incluir dentro de las actividades de seguridad y salud en el trabajo, campañas específicas tendientes a fomentar la prevención y el control de la fármaco dependencia, el alcoholismo y el tabaquismo, [5] dirigidas a sus trabajadores; 2) el Decreto 1108 de 1994, que en su artículo 40 establece la prohibición de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y 3) el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina la consecuencia jurídica por el consumo en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica o se [6] asista al trabajo en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes. Es así como, con el fin de garantizar un ambiente de trabajo seguro, procurando las condiciones que eviten la ocurrencia de enfermedades laborales y accidentales de trabajo y fortalecer los hábitos de autocuidado y estilos de vida saludable para sus colaboradores, en el marco de la política de prevención del consumo de alcohol,

tabaco y otras sustancias psicoactivas y de la normatividad vigente, se establecen prohibiciones, tales como: (i) el uso, posesión y/o comercialización de drogas ilícitas, bebidas embriagantes; (ii) a todos los colaboradores presentarse en las instalaciones de la entidad bajo la influencia del alcohol, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como consumirlas y/o incitar a consumirlas en dicho sitio; (iii) ningún colaborador ni trabajador de una empresa contratista del ICBF en cumplimiento de su objeto, podrá operar vehículos o cualquier medio de transporte bajo los efectos del alcohol, alguna sustancia psicoactiva; (iv) fumar en áreas interiores o cerradas de las instalaciones del ICBF. Conforme con lo anterior, se establece que esta política de prevención, es de obligatorio cumplimiento para los colaboradores de planta y contrato así como para usuarios y visitantes, y que la entidad se reserva el derecho de realizar en cualquier momento inspecciones, mediciones y pruebas de laboratorio al colaborador que ingrese a sus instalaciones. Así mismo, se indica que la violación de esta política, así como la oposición a las inspecciones, mediciones o toma de muestras, se considera falta grave o gravísima según sea el caso atendiendo al artículo 48 numeral 48 del Código Único Disciplinario y en consecuencia el ICBF o el organismo de control disciplinario que haga las veces puede adoptar las medidas disciplinarias pertinentes. Frente al componente preventivo se señala que el mismo está dirigido a proteger la salud y la seguridad de los colaboradores; en ese sentido, se deben realizar sesiones de divulgación y sensibilización que incluyan la socialización de esta política, dejando registro del conocimiento y aceptación de la misma, por parte de los

asistentes. En el marco de la identificación de casos, se establece que esto se puede dar, bien sea porque el colaborador reporte su condición y busque ayuda, aunque se aceptan diferentes vías: un compañero de trabajo, un jefe inmediato o el medico que haya realizado los exámenes periódicos en la entidad, y aunque lo ideal es identificar los problemas en fases iniciales, se puede acudir al programa en cualquier etapa de la enfermedad. Una vez identificado el caso, se procederá con un máximo de (3) sesiones de orientación como puerta de entrada al programa, y posteriormente el colaborador debe solicitar cita a su EPS, la cual realizará el tratamiento y rehabilitación respectiva. En el acápite sobre aplicación de prueba detección de alcohol en sangre, se establece que, bajo sospecha y bajo indicio, si un colaborador incumple la política de prevención del consumo de alcohol, tabaco y otras sustancias psicoactivas, el jefe inmediato remitirá al colaborador a que se le realicen los exámenes necesarios a fin de comprobar el supuesto incumplimiento o infracción. Al respecto, se indica que desde las Regionales a través del contrato de exámenes médicos se remitirá al servidor a la realización de una prueba de alcohol en sangre, la cual será solicitada por el jefe inmediato y gestionada por el profesional y referente de Seguridad y Salud en el Trabajo. En caso de que la prueba sea positiva para alcohol se debe remitir a la Oficina de Control Interno Disciplinario para apertura del respectivo proceso investigador, informando, en todo caso, cuando la conducta haya sido repetitiva. 3.3 Alcance de la Sentencia C-636 de 2016 en relación con el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol,

Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1 De la lectura del contenido del Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas, se observa que los sujetos destinatarios de las medidas establecidas en dicho programa, son: 1) los servidores públicos y 2) los contratistas de prestación de servicios, o demás personas cuya vinculación al ICBF difiere de la condición de servidor público. Respecto a los servidores públicos, es necesario aclarar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como establecimiento público adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en sus relaciones laborales, se regula, entre otras normas, por el Decreto 2400 de 1968, Decreto 1045 de 1978 y la Ley 909 de 2004, teniéndose así que dichas relaciones laborales no se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, norma que fuere objeto de pronunciamiento mediante Sentencia C-636 de 2016. Al respecto, debe decirse que el Código Sustantivo del Trabajo regula las relaciones laborales de derecho [7] individual del Trabajo de carácter particular, y con relación a los servidores públicos determina taxativamente que, las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los servidores del Estado [8] no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. Esta diferencia entre los dos regímenes laborales, ha sido destacada reiteradamente por la Corte Constitucional, que frente al tema ha manifestado lo siguiente: “(...) el constituyente al consagrar algunos derechos de carácter laboral y regular directamente varios aspectos de la función pública, diferenció las relaciones de trabajo de los servidores del

Estado frente a las de los trabajadores particulares. Basta citar a manera de ejemplo, la institucionalización de la carrera administrativa pata el sector público, la prohibición de huelga en los servicios públicos esenciales, el derecho a la negociación colectiva plena para los trabajadores privados y algunos de los oficiales, la remuneración para el sector público es fijada por decreto del Gobierno y para el sector privado de común acuerdo entre las partes, las funciones para los empleados públicos deben estar contempladas en ley o reglamento, etc. y así podrían citarse muchas otras. Tales diferencias no dependen únicamente de la naturaleza del vínculo laboral – contrato de trabajo para los particulares y relación legal y reglamentaria para los servidores públicos-, sino también de otros factores como las necesidades que se busca satisfacer – públicas por un lado, privadas por el otro-, de los intereses que se protegen –interés general en contraposición al interés particular-, de la calidad de las partes que participan en cada evento -el Estado empleador frente al empresario privado-, y de las funciones que cumplen los diferentes [9] estamentos dentro de la sociedad –funciones públicas versus funciones privadas-” Así mismo, en la Sentencia C-252 de 2003, al estudiar la exequibilidad del artículo 48, numeral 48, de la Ley 734 de 2002, el cual establece como una falta disciplinaria gravísima “Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes", esta Corporación resolvió que la norma demandada se ajustaba a la Constitución, en la medida en que su finalidad era promover la adecuada

prestación del servicio público, pues al consumir dichas sustancias se disminuyen las capacidades motoras, racionales y psíquicas del individuo. Así se pronunció la Corte en esa ocasión: “Un servidor público o un particular que cumple funciones públicas no está en capacidad de dirigir su voluntad y su inteligencia al normal desenvolvimiento de su órbita funcional si acude a trabajar bajo el efecto de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes pues tanto aquellas como éstas afectan sus capacidades motoras, racionales y psíquicas al punto que le impiden su normal desenvolvimiento laboral. Esta situación, desde luego, constituye una clara infracción de sus deberes funcionales pues el sujeto disciplinable que voluntariamente se coloca en estado de embriaguez o bajo el influjo de sustancias estupefacientes y que en esas condiciones acude a su lugar de trabajo, no se halla en capacidad de cumplir su rol funcional y por lo mismo se sustrae al deber de desempeñar cabalmente sus funciones como concreción del deber genérico que le asiste de cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos". De la misma manera, el alto Tribunal indicó en la mencionada sentencia que el legislador, dentro de su amplio margen de configuración, tiene la facultad de "prohibir a los servidores públicos presentarse al trabajo después de haber consumido sustancias psicoactivas debido a los efectos que ello podría generar en el correcto [10] desempeño del funcionario público en su trabajo”. Respecto a los contratistas de prestación de servicios o demás personas cuya vinculación al ICBF difiere de la condición de servidor público, los cuales también son destinatarios de algunas medidas del Programa de

Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1; se debe señalar que tampoco les es aplicable lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-636 de 2016, toda vez que como ya se advirtió con anterioridad, la sentencia se limita exclusivamente a las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular y en tanto que la modalidad de contratación por prestación de servicios no tiene dicho [11] carácter no le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Conforme con lo anterior, se concluye que la decisión proferida en la sentencia C-636 de 2016 por la Corte Constitucional, respecto del régimen laboral privado, no tiene aplicación, y por tanto no puede hacerse extensiva al Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas V1, toda vez que las normas que componen el marco jurídico sobre el cual se sustenta dicho programa, no fueron objeto de demanda en dicha sentencia y por lo tanto siguen plenamente vigentes. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir

las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los o numerales 8 y 15 del Artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

1. Ver considerandos 41, 42 y 43 de la sentencia.

2. Ver considerandos 76 y 77 de la sentencia.

3. Ver considerando 78 de la sentencia

4. Por la cual se reglamentan actividades en materia de Salud Ocupacional". 5. "Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas".

6. ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVISIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 48. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.

7. Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 3 RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

8. Ibídem. Artículo 4.

9. Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

10. Ver considerando 56 de la sentencia.

S

11. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-426/15. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio ha señalado lo

siguiente: “Para la Corte la vinculación a la administración pública puede efectuarse mediante (i) un vínculo reglamentario o contractual de los cuales surge una relación laboral que origina prestaciones sociales o (ii) mediante un contrato de prestación de servicios del cual no derivan derechos prestacionales ni beneficios de tipo laboral". Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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