ICBF - Concepto 0000042 de 2018

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Inicio Documento Concepto 42 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 42 DE 2018 (julio 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 2018-286268 de 22 de mayo de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No. 2018-286268 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se consulta sobre algunos aspectos de procedimientos en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018 por la cual se modifican algunos artículos de la

Ley 1098 de 2006.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Qué hacer con todas las solicitudes de restablecimiento de derechos, creadas antes de la Ley 1878 de 2018 y que aún no se ha realizado verificación de derechos? ¿Por haber sido presentada la solicitud de restablecimiento de derechos, en vigencia de la Ley 1098 de 2006, se suplica el procedimiento de la Ley 1098 de 2006, sin tener en cuenta que la verificación de derechos se esté realizando, bajo la vigencia de la ley 1878 de 2018 y se adopta el procedimiento de la Ley 1098 de 2006? ¿O, por el contrario se realiza verificación de derechos, por parte de las profesionales del área psicosocial y como quiera que la autoridad administrativa conoció de la solicitud de protección hace mucho tiempo, se remiten a juez de familia por pérdida de competencia? ¿Se aplicaría esta ley retroactiva (aplicación de normas o actos jurídicos a hechos pasados o previos a la ley) en cuanto a las solicitudes de restablecimiento de derechos, presentadas antes del 9 de enero de 2018?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 Los términos en el PARD; 3.2 La aplicación de la Ley en el tiempo; 3.3 El régimen de transición de la Ley 1878 de 2018. 3.1. Los términos en el PARD La Ley 1878 de 9 de enero de 2018, que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, en el artículo 4 que modificó el artículo 100, indicó respectó del término del PARD, lo siguiente:

"En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. (...) En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.” (subrayado fuera de texto) De otra parte, el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: “En los procesos donde se declara en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a

partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar. Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia". De los apartes trascritos se puede observar que la Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso

administrativo de restablecimiento de derechos, esto es, seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. En este término deben desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento, esto es, el auto que ordena la verificación de derechos, la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes, apertura del proceso, notificaciones, citaciones, pruebas, fallo y recursos. Esta disposición deroga tanto el término de los cuatro (4) meses y la prórroga de dos (2) más establecida anteriormente en el artículo 100, por un único término de seis meses, pasados los cuales sin fallo o sin resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa pierde la competencia y debe remitirlo al Juez de Familia para que adopte la decisión correspondiente. Adicionalmente, la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. Esta facultad de prórroga corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, está supeditada también a la perentoriedad de los términos en el Código y tiene igualmente ante su incumplimiento la consecuencia de la perdida de competencia. Como puede verse, la nueva Ley establece igual que la versión original del Código términos perentorios dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones administrativas, ello con el objetivo de garantizar los derechos de los

niños, a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso, los cuales adicionalmente deben interpretarse siempre en favor del interés superior de los sujetos de derechos. 3.2. La aplicación de la Ley en el tiempo El artículo 29 de la Constitución Política consagra el principio de la irretroactividad de la ley en los siguientes términos: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Por su parte, la Ley 4 de 1913, en su artículo 52 establece que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el principio de la irretroactividad de la Ley en Colombia y sus excepciones, retroactividad y ultractividad, así: “AI referirse a los efectos de la ley en el tiempo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-329 de 2001 señaló que en principio, toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir -no tienen efectos retroactivos-, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia -no tienen

efecto ultraactivo. La retroactividad y la ultraactividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento. Tal es el caso del principio de favorabilidad en materia penal, por virtud del cual “la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" (C.P. art. 29), o de los efectos ultraactivos de la ley procesal derogada en relación con los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. En ese contexto, retroactividad y ultraactividad son fenómenos simétricos, aunque de sentido contrario, en la medida en que se refieren a la aplicación de una ley para regular situaciones de hecho que han tenido ocurrencia por fuera del ámbito temporal de su vigencia”. La Corte Suprema de Justicia ha indicado respecto de la retroactividad de la ley en materia civil lo siguiente: “d) En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es cierto que el legislador descartó en general que la ley fuera retroactiva -principio que, dicho sea de paso, no es absoluto, al punto que la Ley 153 de 1887 derogó expresamente el artículo 13 del C.C., que lo establecía-, no lo es menos que, también, por regla, consagró el postulado de vigencia inmediata de la ley, la cual, rigiendo hacia el futuro, cobija necesariamente las situaciones jurídicas en curso, esto es, aquellas que venían desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que [1] continúan desdoblándose bajo su imperio''. Como puede verse, la regla general en el derecho colombiano es la irretroactividad de la Ley, por lo cual sus

efectos se proyectan a las situaciones de hecho ocurridas a partir de su entrada en vigencia, sea indicada en la propia ley o en ausencia de dicha disposición, a los dos meses de su promulgación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 4 de 1913. La retroactividad y ultractividad de la ley, esto es la aplicación de una norma a situaciones anteriores a su entrada en vigencia, o, de la norma precedente, a situaciones ocurridas durante la vigencia de la nueva, son fenómenos derivados del tránsito de legislación, que requieren que el propio legislador los haya contemplado, por lo cual no pueden ser aplicados libremente por el intérprete u operador jurídico. 3.3. El régimen de transición de la Ley 1878 de 2018. La ley 1878 de 2018 no contiene una disposición que fije su entrada en vigencia, motivo por el cual y de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto 9 de 16 de febrero de 2018, se considera aplicable el artículo 52 de la Ley 4 de 1913, según el cual la observancia de la Ley comienza dos meses después de su promulgación, por lo cual la obligatoriedad y oponibilidad de esta norma inicia dos meses después de su [2] promulgación, es decir, su fecha de entrada en vigencia corresponde al 9 de marzo de 2018. De otra parte, el artículo 13 establece un régimen de transición con las siguientes reglas, para los procesos en curso al entrar en vigencia la Ley: - Para los PARD que no cuenten aún con definición de situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, se fallarán conforme la legislación vigente al momento de su apertura, y, una vez se encuentre en

firme la declaratoria de situación de vulneración o adoptabilidad, se continuará con el trámite de seguimiento previsto en el artículo 6 de la ley 1878 de 2018. - Para los procesos que se encuentren con declaratoria de situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 6, respecto del seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la ley. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que, los procesos que hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, esto es, al 9 de marzo de 2018 y que a dicha fecha no cuenten con fallo, serán tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en su versión original, esto es, en los términos, prórrogas y demás disposiciones sustantivas y procedimentales, hasta que se emita el fallo, pues a partir de éste y en caso de que se declare la situación de vulneración de derechos, procederá el trámite de seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. Por su parte, para los procesos que, a 9 de marzo de 2018, cuenten con fallo de declaratoria de situación de vulneración de derechos, procede el seguimiento establecido en el artículo 6, cuyo término se contará a partir de la fecha de la expedición de la ley, esto es, 9 de enero de 2018. Finalmente, los procesos que se inicien a partir del 9 de marzo de 2018, se rigen íntegramente y en lo que corresponda, por las disposiciones de la Ley 1878 de 2018, dado que no están sometidos a régimen de transición,

sino que serán iniciados en vigencia de la nueva norma.

IV. CONCLUSIONES

1. La Ley 1878 de 2006, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es, seis (6) meses, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y tiene como consecuencia ante el incumplimiento, la pérdida de competencia para la autoridad administrativa.

En este término deben desarrollarse todas las actuaciones administrativas establecidas en la Ley para el restablecimiento, esto es, el auto que ordena la verificación de derechos, la verificación por parte del equipo interdisciplinario, los informes correspondientes, apertura del proceso, notificaciones, citaciones, pruebas, fallo y recursos.

2. La regla general en el derecho colombiano es la irretroactividad de la Ley, por lo cual sus efectos se proyectan a las situaciones de hecho ocurridas a partir de su entrada en vigencia, sea indicada en la propia ley o en ausencia de dicha disposición, a los dos meses de su promulgación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 4 de 1913.

La retroactividad y ultractividad de la ley, son fenómenos derivados del tránsito de legislación, que requieren que el propio legislador los haya contemplado, por lo cual no pueden ser aplicados libremente por el intérprete u operador jurídico.

3. Como lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica en los conceptos 9, 12 y 14 de 2018, las disposiciones de ley 1878 de 2018, entraron en vigencia el 9 de marzo de 2018, en virtud de la aplicación del artículo 52 de la Ley

4 de 1913, según el cual la observancia de la Ley comienza dos meses después de su promulgación. De otra parte, la Ley 1878 de 2018, estableció un régimen de transición para la entrada en vigencia de sus disposiciones, el cual depende del estado de los procesos a la fecha de entrada en vigencia, esto es, el 9 de marzo de 2018. En consecuencia y aplicando dicho régimen de transición del artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, los procesos que fueron iniciados con anterioridad al 9 de marzo de 2018 y que no cuenten con fallo, se les aplicarán las disposiciones del artículo 100 y demás del Código en su versión original, esto es, el procedimiento, términos y prórrogas, hasta el fallo. En caso de que se emita fallo que declare la vulneración de derechos, se aplicarán las disposiciones respecto del seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la nueva norma. Los procesos que, a 9 de marzo de 2018, cuenten con fallo de declaratoria de vulneración de derechos, se les aplica íntegramente el artículo 6. Por su parte, los procesos que iniciaron con posterioridad al 9 de marzo de 2018, se deben tramitar de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018, puesto que no están sujetos a régimen de transición, sino que, nacerán en vigencia de la nueva norma y se regirán en su totalidad por lo dispuesto en ella.

3. En virtud de lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica considera que, si existen solicitudes de restablecimiento de derechos conocidas por la autoridad administrativa, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2006, que por diversas situaciones no se les haya dado trámite, sea de verificación de derechos o de inicio de

la investigación administrativa, en atención a que fueron puestas en conocimiento durante la vigencia de la Ley 1098 de 2006 en su versión original, se deben tramitar de acuerdo con dicha norma, esto es, los términos, prórrogas, fallo y recursos, dado que, se encuentran cobijadas por el numeral 1 del artículo 13 de la ley 1878 de 2018. Adicionalmente, si se interpretara de manera diferente este numeral y se aplicara la nueva norma, a dichas solicitudes de restablecimiento se estarla desconociendo otro principio fundamental del Código de la Infancia y la Adolescencia, cual es la aplicación de la norma más favorable al interés superior del niño, otorgando nuevos términos a la autoridad administrativa para impulsar la investigación, dejando a los titulares de derechos, esto es, los niños, niñas y adolescentes, en un limbo jurídico que es, ajeno al espíritu del legislador del Código tanto en su versión original como en las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2014. M. P. Luis Armando

Tolosa Villabona. SC10304-2014.

2. La Ley 1878 de 2018, fue publicada en el diario oficial 50.471 de 9 de enero de 2018.

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