ICBF - Concepto 0000044 de 2015

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Inicio Documento Concepto 44 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 44 DE 2015 (abril 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/107596 Bogotá D.C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre posible inhabilidad de agente educativa para aspirar a un cargo de elección popular. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede una agente educativa aspirar a un cargo de elección popular sin encontrarse incursa en causal alguna de

inhabilidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, en el análisis deben abordarse los siguientes temas: I) De las inhabilidades electorales y II) De las Madres Comunitarias y la naturaleza de su vínculo para la prestación de sus servicios. 2.1 MARCO NORMATIVO Son normas aplicables los artículos 122 y 127 de la Constitución Política; 30 al 47 de la Ley 617 de 2000 y el Decreto 289 de 2014. 2.2 ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 13 de marzo de 2015, una ciudadana elevó solicitud de concepto jurídico acerca de la posibilidad de una agente educativa de aspirar a un cargo de elección popular, teniendo en cuenta que la vinculación se da en virtud de un contrato de trabajo con el operador del servicio y no con el ICBF. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 De las inhabilidades electorales El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define una inhabilidad como el defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio. A su turno, y en términos más concretos, la Corte Constitucional se ha referido a ellas como las "restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado

[1] cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Como quedó sentado anteriormente, existen inhabilidades tanto de origen constitucional como legal. Entre las primeras se puede mencionar la contenida en el artículo 122 superior, que consagra que no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Por otra parte, entre las inhabilidades de orden legal, se puede mencionar la establecida por el artículo 38, numeral 2o de la Ley 734 de 2001 <sic, es 2002>, que imposibilita el ejercicio de cargos públicos a quien haya sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Ahora bien, en el ámbito específico de los cargos de elección popular, la Ley 67 <sic, es 617> de 2000, en su capítulo V, implemento un régimen de inhabilidades para los cargos de Gobernador, Diputado, Alcalde, Concejal y Miembro de Junta Administradora Local, que tienen en común las siguientes causales: - Haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o por haber perdido la investidura de congresista, diputado o concejal; o excluido

del ejercicio de una profesión; o encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. - Haber ejercido, dentro de los doce meses anteriores a la elección, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento o municipio, o como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haber intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. - Haber intervenido en el año inmediatamente anterior a la elección en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o departamento. Así mismo, haber sido, en el mismo periodo, representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o departamento. - Tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta-el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o. único civil, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o departamento.

2.3.2 De las incompatibilidades de los servidores públicos Sobre la figura de las incompatibilidades, es necesario precisar que, en términos de la Corte Constitucional, "tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”. [2] 2.3.2 De las Madres Comunitarias v la naturaleza de su vínculo para la prestación de sus servicios Los Hogares Comunitarios de Bienestar son una modalidad de atención a la primera infancia que funciona mediante el otorgamiento de becas a las familias por parte del ICBF, para que en corresponsabilidad con la sociedad y el Estado se atiendan las necesidades básicas de afecto, nutrición, salud, protección y desarrollo psicosocial de los niños en la primera infancia, es decir, la etapa comprendida entre los 0 y 5 años de edad, y que focaliza su atención en la población de mayor vulnerabilidad, priorizada de acuerdo con los criterios definidos por el ICBF. En este cometido, las Madres Comunitarias han realizado una labor solidaria a través de su contribución voluntaria al desarrollo del Programa Hogares Comunitarios, sin que exista una relación laboral entre estas y el ICBF. Con la expedición de la Ley 1607 de 2013 y el decreto 289 de 2014 se formalizó el vínculo de las Madres Comunitarias, el cual debe regirse por un contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del

Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, y en virtud del cual gozan de todas las prerrogativas contempladas por el Código Sustantivo del Trabajo. [3] Por otra parte, el artículo 3o del mencionado estatuto fue claro en establecer que las agentes educativas no tendrían la calidad de empleadas públicas y que sus servicios serían prestados directamente a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador. 2.3.4 Conclusiones De lo previamente expuesto se puede concluir lo siguiente: - El hecho aislado de ser Madre Comunitaria o Agente Educativa no comporta automáticamente causal e inhabilidad alguna que le impida a una persona postularse como candidata a cargos de elección popular, por el contrario, estas personas, como cualquier particular, pueden hacerlo en ejercicio de su derecho a ser elegido y a intervenir en la conformación del poder público. - De resultar elegida, la persona estaría en la obligación de separarse de las labores que desempeñe en el Hogar Comunitario de Bienestar por configurarse una posible incompatibilidad, además de dar lugar a una de las causales de cierre del servicio del establecimiento de Bienestar Familiar. - El artículo 127 de la Constitución Política prohíbe expresamente que los servidores públicos celebren, por sí mismos o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. - Los artículos 31, numeral 6 y 38, numeral 6 de la Ley 617 de 2000, establecen para los Gobernadores y Alcaldes, respectivamente, la prohibición (incompatibilidad) de desempeñar simultáneamente otro cargo o

empleo, sea público o privado. - En virtud de la protección a los intereses superiores de los niños y niñas beneficiarios del servicio de atención a la primera infancia, el ICBF restringió a las Madres Comunitarias el ejercicio de actividades políticas en el sitio de trabajo. Al respecto, el Lineamiento Técnico, Administrativo y Operativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar, aprobado mediante la Resolución 5827 de 14 de octubre de 2014, dispuso que, entre otras, constituye causal para el cierre del servicio de un Hogar Comunitario de Bienestar: “La realización en el HCB de actividades ya sean sociales, religiosas, políticas y en general de cualquier índole, en el horario de prestación del servicio que no se encuentren relacionadas con las actividades propias del servicio, o el uso de la dotación destinada para la atención de los niños y niñas en estas". [4] - En consonancia con las prohibiciones a empleadores y empleados establecidas por los artículos 59 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, las madres comunitarias pueden participar en política y elegir o postularse a cualquier cargo de elección popular, siempre y cuando (i) no utilicen los recursos dispuestos por el ICBF, (ii) no utilicen los espacios dispuesto para la labor, (iii) no utilicen el tiempo de destinación a los niños y niñas, (iv) no se obligue o se condicione a los usuarios al proselitismo político y (v) no se realice ningún tipo de asunto o acto político en el lugar donde se presta el servicio. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para tas dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara, C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería.

2. Sentencia C-426 de 1996

3. Artículo 2o del Decreto 289 de 2014.

4. Numeral 6.2.2.2. Referidas a las fallas en la prestación del servicio.

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