ICBF - Concepto 0000045 de 2014

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Inicio Documento Concepto 45 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 45 DE 2014 (abril 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D.C.

Doctor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Consulta remitida por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia sobre la competencia de los Defensores y Comisarios de Familia en los casos donde se requiere protección de los incapaces mentales absolutos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da línea por parte de la Oficina Asesora Jurídica sobre el caso en

cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la competencia de los Defensores y Comisarios de Familia en los casos o procesos donde se requiere protección de los incapaces mentales absolutos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) Funciones otorgadas por la Ley 1306 de 2009 al ICBF y (2.3) la competencia subsidiaria. 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre etnos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus

derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. (1) La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los

Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: "...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no (2) encontrarse una forma de armonización”. De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución. Quiere decir lo anterior que al niño, niña y adolescente se le debe reconocer una caracterización jurídica específica fundada en los intereses prevalentes y en el interés superior, merecedor de una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dispone que son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su

caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. La Corte Constitucional(3) con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: "La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. Acorde con las disposiciones constitucionales el Código de la Infancia y la Adolescencia establece la garantía del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas o adolescentes en especial los que se encuentran en situación (4) de discapacidad. Los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a

que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. (2.2) Funciones otorgadas por la Ley 1306 de 2009 al ICBF (5) La Ley 1306 de 2009, tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad, la protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales será la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, estableciendo el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas en situación de discapacidad. La ley determina en el artículo 3o, que en la protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad mental se deben tomar en cuenta principios para la atención, entre otros la no discriminación por razón de discapacidad, el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad, los que se aplicarán con fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las demás normas. Dispone esta ley que las personas con discapacidad mental tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la

situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable (Art. 8). Tal y como lo preceptúa esta ley corresponde al instituto Colombiano de Bienestar Familiar por intermedio del Defensor de Familia, representar a las personas en situación de discapacidad absoluta, actuando como su representante legal, exigiendo sus derechos, protegidos y garantizados en aplicación a los principios de corresponsabilidad y concurrencia de las entidades comprometidas por la Ley. Quiere decir lo anterior que por expresa disposición de la Ley 1306 de 2009, en su artículo 18, corresponde al ICBF a través de las Defensorías de Familia, cumplir funciones de asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia, sin que dicha función se haya hecho extensiva para las personas con discapacidad mental relativa, ya que la atribución de competencia corresponde exclusivamente a la ley, que debe otorgarla de manera expresa sin que sea aplicable la analogía. Sobre este punto la Corte Constitucional,(6) ha manifestado que: “Efectivamente, la asignación legal de una competencia a una autoridad judicial supone la determinación acerca del ejercicio de una función pública, en desarrollo del mandato establecido en el artículo 150-23, en virtud del cual corresponde al Congreso de la República “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las fundones públicas" siendo en este caso la administración de justicia la función pública regulada; la cual de conformidad con lo señalado en el artículo 228 de la Ley Fundamental, constituye materia de ley para su organización y realización, de manera pronta y eficiente.” “Según lo anterior, el diseño institucional previsto en la Carta de 1991, así como el reparto funcional de

competencias asignado a las ramas del poder público y los organismos autónomos, lleva a concluir que es el Congreso el órgano encargado de fijar las reglas de convivencia social, así como la asignación de funciones a los servidores públicos, siempre dentro de los límites impuestos en la propia Constitución. Es lo que esta Corporación ha denominado cláusula general de competencia según la cual las normas de convivencia social son expedidas, en principio, por el Congreso, en tanto que corresponde al Gobierno garantizar su ejecución". Adicionalmente el artículo 18 de la Ley 1306, es norma especial respecto de la protección de las personas con discapacidad mental absoluta por lo cual debe aplicarse en materia de la competencia. Este artículo establece la aplicación de la norma y deja en claro que la función de protección de los discapacitados es competencia del Defensor de Familia, ampliando el radio de aplicación del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto se refiere a la iniciación de los procesos judiciales del discapacitado mental absoluto, de la misma manera y en la forma y términos como lo hará con un niño, niña o adolescente, sin perder de vista que por tratarse de una norma del Código de la Infancia y la Adolescencia, le resulta aplicable el artículo 98 del estatuto, es decir, la competencia subsidiaria. (2. 3) La Competencia Subsidiaria El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia

corresponderán al Inspector de Policía. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. (7) El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber: “Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera

permanente y continua. La competencia subsidiaria del inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia''.

1. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: Por expresa disposición de la Ley 1306 de 2009, en su artículo 18, corresponde al ICBF a través de las Defensorías de Familia, cumplir funciones de asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia.

Segunda: En razón a lo anterior y por la competencia subsidiaria establecida en el artículo 98 de la ley 1098 de 2006, los Comisarios de Familia deben cumplir con las funciones de protección de incapaces absolutos contempladas en la Ley 1306 de 2009 tal y como lo hace el Defensor de Familia.

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-587 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-510 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

3. Sentencia T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

4. Artículo 36 Ley 1098 de 2006.

5. Por medio de la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.

6. Sentencia T-357, mayo 9/2002.M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

7. Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006.

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