ICBF - Concepto 0000045 de 2017

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Inicio Documento Concepto 45 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 45 DE 2017 (abril 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/135687/138100 Bogotá, D. C.

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Centro - ICBF Regional Valle ASUNTO: Solicitud de conceptos con radicados Nos. 135387 y 138100 sobre el rol del defensor de familia dentro de los procesos de interdicción promovidos a favor de personas en condición de discapacidad.

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es el rol del Defensor de Familia dentro de los procesos judiciales de interdicción que cursan a favor de las personas mayores de edad con discapacidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Los derechos de las personas con discapacidad; 2.2 La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal 2.3 Confección del inventario de bienes del interdicto; 2.4 El rol del Defensor de Familia en la atención de las personas con discapacidad mental absoluta. 2.1 Los derechos de las personas con discapacidad Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

Por su parte el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha reconocido la importancia de atribuirles iguales derechos a las personas con discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en esta se incluyen a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. El artículo 12 de la Convención establece el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley en los siguientes términos: "1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho

internacional en materia de derechos humanos Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

Por su parte la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social" y como "toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de

discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales". El artículo 1 de la Convención establece en su literal b, que: “No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". Como puede verse los tratados internacionales de derechos humanos en la materia que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad de derechos de las personas con discapacidad no solo física sino mental, que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. Ahora bien, la Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces e emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de humanos para aquellas personas. 2.2 La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal

Dispone la Ley 1306 de 2009 por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados, en su artículo 8 que, las personas con discapacidad mental "Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable.” Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6 de la citada Ley, establece: “La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por: a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. c) Las personas designadas por el juez. d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas. Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de

Familia cuando convenga a los intereses del afectado. El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad". 2.3. Confección del inventario de bienes del interdicto Una vez es declarada judicialmente la interdicción de una persona y es designada un curador para que la represente, ordena el artículo 86 de la Ley 1306 de 2009, que deberá confeccionarse un inventario solemne de bienes que "contendrá la relación detallada de cada uno de los bienes y derechos del interdicto o del niño, niña y adolescente. Dicho inventario será confeccionado dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, por uno o más peritos contables, según se requiera, designados por el Juez de la lista de auxiliares de la justicia. En la responsabilidad y la confección del inventario seguirán las reglas establecidas para los administradores de los patrimonios en procesos concúrsales y los principios de contabilidad generalmente aceptados". De acuerdo con la anterior normatividad vigente, el Juez de Familia competente, ordenará la confección de los bienes y derechos del interdicto y para ellos nombrará a un perito contable de acuerdo a la lista de auxiliares de la justicia, independientemente que el interdicto carezca de bienes. Ahora bien, si no existen bienes para inventariar, y la persona con discapacidad mental absoluta y su curador

carecen de recursos, deberán solicitar dentro del término establecido por la Ley el amparo de pobreza, con el fin de no tener que incurrir en gastos procesales, tales como cancelar los honorarios a los peritos designados, entre otras cosas. 2.4. El rol del Defensor de Familia en la atención de las personas con discapacidad mental absoluta El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, por lo tanto, es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Atendiendo a lo anterior, la Ley 1098 de 2006 ha previsto un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante el cual se garantiza la restauración de la dignidad e integridad de las personas menores de 18 años como sujetos de derechos, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. Como parte de este proceso, la misma ley estableció una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales deben ser adoptadas en el curso del mismo por las autoridades administrativas a partir de la valoración de la situación en la que se encuentre el niño y de la verificación de la garantía de sus derechos, siguiendo el procedimiento descrito en la citada ley y en los lineamientos técnicos aprobados por el ICBF. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, indica que le “Corresponde al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (…)”. Para lo cual deberá “tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes"; teniendo en cuenta que “las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente v adecuado a la situación de éstas”. Así las cosas, cuando una Autoridad Administrativa conoce el caso de una persona con discapacidad mental absoluta e identifica que tiene sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, deberá el Defensor de Familia realizar la verificación de sus derechos y si es del caso dar apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, a través del cual se busca la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los mismos. Ahora, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, "en el caso de los adolescentes discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley". Es claro que cuando el adolescente se encuentre bajo la protección del ICBF, corresponde

al ICBF iniciar dicho proceso ante el Juez de Familia con el fin de prorrogar y garantizar su protección integral. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siendo ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, así como iniciar si es del caso el proceso de interdicción a su favor para su protección integral, y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención; entre los cuales está el Sistema General de Salud a quien le compete prestar la atención médica, internamiento, rehabilitación especializada. Sin embargo, cuando se tramitan procesos judiciales de jurisdicción voluntaria para la declaratoria de la interdicción de una persona con discapacidad mental absoluta, el Defensor de Familia no interviene en dichos procesos judiciales a no ser que se requiere su comparecencia por observarse alguna situación de vulneración de derechos de dichas personas. Por lo anterior, los Defensores de Familia, no pueden convertirse en auxiliares de la justicia con el fin de adelantar actuaciones judiciales a favor de las personas interdictas, entre ellas la confección del inventario solemne de bienes cuando la norma indica expresamente que debe realizarlo un perito de la lista de auxiliares de la justicia, y menos aún si dichos procesos han sido tramitados a través de apoderado judicial, o a través del Ministerio Público. 2.3. Conclusiones En virtud de las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir que:

Primero: La Autoridad Administrativa, deberá adelantar Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, a favor de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 e interponer las acciones judiciales pertinentes para la protección de sus derechos.

Segundo: Es deber del ICBF en cabeza del Defensor de Familia, la protección de los niños, niñas y adolescentes y la de las personas con discapacidad mental absoluta sin importar su edad. Así mismo, corresponde al Defensor su representación legal, cuando las personas llamadas por Ley a ejercerla no lo hagan, se encuentren ausentes o representen una amenaza o vulneración a sus derechos, mientras se define en el proceso de Interdicción quién será su guardador o curador.

Tercero: Corresponde al Defensor de Familia, interponer la demanda de interdicción ante el Juez de Familia a favor de las personas con discapacidad mental absoluta que han estado bajo la protección del ICBF desde antes de cumplir la mayoría de edad, así como de aquellas que ingresan al ICBF por encontrarse vulnerados sus derechos con el fin garantizar su protección.

Cuarto: Les corresponde exclusivamente a los peritos contables que se encuentran en la lista de auxiliares de la justicia confeccionar el inventario solemne de bienes de las personas declaradas en interdicción.

[1] Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene

carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, YANNETH MORENO ROMERO Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) 1. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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