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ICBF - Concepto 0000046 de 2015

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Título
ICBF - Concepto 0000046 de 2015
Autor
ICBF
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Familia
Año
2015

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

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Inicio Documento Concepto 46 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 46 DE 2015 (abril 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

1040/126758

MEMORANDO PARA: Defensora de Familia Grupo de Asistencia Técnica Regional ICBF Pasto (Nariño) ASUNTO: Solicitud de concepto.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitado, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. CONSULTA ¿Procedimiento que debe adelantar el Defensor de Familia para corregir aquellos yerros cometidos en el trámite

del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, cuando se ha declarado adoptabilidad en firme sin homologación.

2. ANÁLISIS El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; y término para resolverlo; (2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.4) la Homologación; (2.5) efectos del decreto de nulidad y (2.6) El caso en concreto. (2.1) El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultanea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades púbicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; ) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistí del menor". . [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: (…) “se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad” (…). 2.2 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y término para resolverlo Se entiende por Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de la dignidad e integridad de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los que les han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. Constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia, siendo un proceso especial que incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la ley restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

La Corte Constitucional ha dicho que: “es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomarlas medidas pertinentes arts. 51,. 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [5]- El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [6] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para

que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. (2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Sobre este asunto, ha dicho la Honorable Corte Constitucional que: [7] “El aparte demandado estatuye que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el

desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa. Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible por el cargo planteado”. Ahora, respecto al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, los Lineamientos Técnicos Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el restablecimiento de derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, que se encuentren con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, aprobados mediante Resolución No, 5929 de 27 de diciembre de 2010, establecen que la autoridad [8] administrativa pierde la competencia i) cuando se vence el término para fallar sin haberse emitido la decisión correspondiente, ii) cuando se vence el término para resolver el recurso de reposición y iii) cuando habiéndose otorgado prórroga se vence el nuevo término sin que se haya fallado.

(2.4) La Homologación En el Derecho de Familia la Homologación es la convalidación o acreditación de un determinado procedimiento o programa para que produzca efectos en un escenario diferente de aquel en el cual tuvo su origen, en el Código de la Infancia y la Adolescencia no es otra cosa que la revisión o control de legalidad, sobre la actuación de la autoridad administrativa (Defensor de Familia, Comisario de Familia o inspector de Policía). En este sentido, es preciso indicar lo que la Corte Constitucional en sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señalo: "La homologación de tas decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes, y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno. "El control de legalidad por ser ajeno a la voluntad de las partes debe surtirse siempre que se den las exigencias del artículo 61, de lo que se desprende que si bien no puede tenerse como un medio de defensa, si constituye un recurso eficaz para que las personas afectadas por la resolución de abandono recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán según lo dispone el artículo 64, norma que ubica la

oportunidad para formular tal petición antes que “se haya homologado la declaratoria de abandono." La homologación se puede presentar en dos eventos: i) En el artículo 100, inciso 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia ordena que cuando se trate de protección De los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a solicitud de parte o de oficio, el Defensor de Familia citará a una audiencia a las partes involucradas, o bien abrirá de oficio la investigación correspondiente, o la remitirá al competente. Si no se logra la conciliación o se trata de un asunto que no la permite, correrá traslado a las partes para presentar pruebas y luego fijará fecha de audiencia en la cual éstas serán practicadas y se emitirá el fallo correspondiente, contra el que solo procede el recurso de reposición, una vez desatado el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo y si alguna de las partes lo solicita en escrito debidamente sustentado, dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria se deberá remitir el fallo para homologación ante el juez de Familia competente. ii) En el artículo 107, parágrafo 1 y el artículo 108, Inciso primero a diferencia del primer evento, que desarrolla todo un trámite, esta modalidad se refiere expresamente a un contenido sustancial, cual es la declaratoria de adoptabilidad, la cual debe ser homologada por el Juez competente cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y la educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieran hecho durante la actuación administrativa, presenten oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución para

o cual deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustenten la oposición. (2.6) Efectos del decreto de nulidad El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece las causales de nulidad, indicando que el proceso es nulo en todo o en parte en otras: (…)

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deben ser citadas como partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. (…) Al respecto de las nulidades la Corte Constitucional ha manifestado que:

[9] “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador y excepcionalmente el constituyente les ha atribuido la consecuencia sanción de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Nuestro sistema procesal, como se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La taxatividad de las causales de nulidad significa que solo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la

normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad. En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-491 de 1995: El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos. Esta Corte ha estimado que un sistema restringido -taxativode nulidades sé ajusta a la Constitución, por cuanto garantiza los principios de seguridad jurídica y celeridad procesal. En éste sentido, en la sentencia C-491 de 1995, la Corporación sostuvo que pese a que el artículo 29 superior establece los fundamentos básicos del derecho al debido proceso, corresponde al legislador, dentro de su facultad discrecional y con arreglo a los principios constitucionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas las formas procesales que deben ser cumplidas para asegurar su vigencia. En tal virtud, la regulación del régimen de nulidades es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, de conformidad con el principio de la proporcionalidad y los demás principios constitucionales, las causales de nulidad". El artículo 146 del mismo Código establece los efectos de la nulidad declarada indicando que: “La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin

embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. El auto que declare la nulidad indicará la actuación que debe renovarse, y condenará en costas a la parte que dio lugar a ella" Al respecto la Corte Suprema de Justicia sala dé Casación Civil ha manifestado; [10] "Para determinar los efectos de la nulidad declarada, el legislador contempló una norma específica, valga decir, el artículo 146 ib. Código de Procedimiento Civil, que sin excepción alguna sobre la naturaleza de la relación sustancial que se debate o las partes que acuden al litigió, consagró que "la nulidad solo comprenderé la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste". Por lo tanto, no es en otro lugar del Estatuto Procesal Civil en donde debe averiguarse sobre las secuelas del vicio adjetivo declarado, máxime cuando ese canon representa un evidente desarrollo del principio de la economía procesal, cuyo postulado es, en esencia, “obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal". (…) En suma, una interpretación lógica y sistemática de las reglas incorporadas en los preceptos 142 y 143 del Código de Procedimiento Civil, lleva a determinar que cuando se decreta una nulidad, lo procedente es renovar exclusivamente la actuación viciada (…)”. (2.5) El caso en concreto La situación a resolver en este caso, consiste en determinar el trámite a seguir por el defensor de familia, cuando en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos con declaratoria de adoptabilidad, remitido para

homologación al Juez de Familia, este decreta la nulidad de todo lo actuado por considerar que se incurrió en vicio de nulidad al no citar al ministerio público para que actuara de conformidad con lo establecido en el art. 95 de la ley 1098 de 2006. Al respecto es importante precisar que el mencionado artículo, describe de manera general las funciones del Ministerio Público en los procesos de infancia y adolescencia, estableciendo de manera clara su participación en calidad de supremos vigilantes en los procesos judiciales y administrativos en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, el artículo 95 ibídem indica que: El Ministerio Público está integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales, y tendrán a su cargo, además de las señaladas en la Constitución Política y en la ley, las siguientes funciones:

1. Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos e la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.

2. Promover el conocimiento y la formación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio responsable de sus derechos.

3. Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familia y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la prevalencia de los derechos.

4. Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.

PARÁGRAFO. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. De acuerdo a la anterior normatividad, es preciso señalar que el Ministerio Público actúa como un interviniente en los procesos judiciales y administrativos en los cuales sea necesaria su intervención en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así las cosas el defensor de familia debe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el Juez, es decir subsanar la nulidad y continuar con el procedimiento establecido en la ley, sin que ello implique pérdida de competencia. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [11] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Ley 1098 de 2006

5. T-671-10 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

6. Ley 1098 de 2006.

7. Sentencia C-228 de 2008 M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería

8. Este documento pueden ser consultados a través de la página web del ICBF:

www.icbf.gov.co/Instituto/Lineamientos/lineaMientos_ley_1098 de 2006. Ver Etapa II del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; Inciso 2 término de la Actuación Administrativa Pág. 14

9. Sentencia T-125 de 2010

10. “Exp. 1100102030002010-00904-00/ Magistrado Ponente: Femando Gira Ido Gutiérrez/ 8ogotá D. C., cuatro

(4) de julio de dos mil doce (2012) 11. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza Igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.' Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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