ICBF - Concepto 0000046 de 2016

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Inicio Documento Concepto 46 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 46 DE 2016 (mayo 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/030184

MEMORANDO PARA: Subdirector de Adopciones ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto No. E-2016-030184 -0101.

De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con la autorización para publicar en internet fotografías, entrevistas, informes o filmaciones, datos mínimos de niños, niñas y adolescentes adoptables con características especiales en páginas web de plataformas que tienen por objetivo la búsqueda de familias interesadas en adoptar niños, niñas y adolescentes de características y necesidades especiales como en las páginas web de ONG'S y otros operadores, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del

Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los siguientes términos: De manera preliminar, se advierte que hablar genéricamente de “otros operadores" no identifica a las personas o entidades que eventualmente realizarían las publicaciones, pues no se conoce si este término, corresponde a entidades sin ánimo de lucro que desarrollen programas del ICBF mediante un vínculo contractual y con personería otorgada o reconocida por el ICBF, con licencia de funcionamiento otorgada por el Instituto, o se refiere de manera general a quien opere diferentes plataformas electrónicas. En razón de lo anterior, el presente concepto se limitará a estudiar |a procedencia de autorizar la publicación en internet de fotografías, entrevistas, informes o filmaciones, datos mínimos de niños, niñas y adolescentes adoptables con características especiales en páginas web de plataformas de ONG'S que tienen por objetivo la búsqueda de familias interesadas en adoptar niños, niñas y adolescentes de características y necesidades especiales.

1. PROBLEMA JURÍDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican el siguiente problema jurídico: ¿Los datos y la imagen de los niños, niñas y adolescentes pueden ser publicados en páginas web de ONG'S? ¿En qué casos procede dicha publicación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 El Derecho a la imagen y el manejo de información relativa a de los niños, niñas y adolescentes adoptables;

2.2 De las personas o entidades a quienes se puede otorgar autorización para la divulgación de imágenes o datos personales de los niños, niñas y adolescentes adoptables. 2.1 El Derecho a la imagen y el manejo de información relativa a de los niños, niñas y adolescentes adoptables. El derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes se encuentra consagrado en el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en los siguientes términos: “Artículo 33. Derecho a la intimidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad". Este derecho se relaciona directamente con el concepto de la dignidad humana y conlleva necesariamente el derecho a que cierta información no se haga pública, ni sea suministrada a terceros, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-261 de 1995, señaló: “(...) este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento o injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones o circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros,

ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones (...). Este terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a lo que se integran la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia cada uno de sus componentes tiene derecho a demandar de los demás al respecto a su identidad y privacidad persona”. Como puede verse, la legalidad o ilegalidad de la intromisión o limitación de este derecho, debe ser calificada en cada caso concreto de acuerdo con las reglas que define el propio ordenamiento jurídico, para el caso de los niños, niñas y adolescentes son aplicables en primer lugar, las contenidas en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia en donde se imponen algunas restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de los niños. En tal virtud se imponen obligaciones de abstención en la publicación de datos e imágenes que puedan conducir a la identificación de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. La misma norma señala que ante cualquier otra situación no contemplada en esta obligación de abstención, los medios de comunicación podrán divulgar información de los niños, niñas y adolescentes con la autorización de los padres o en su defecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no obstante, bajo la precisión de que en todo caso deberá atenderse los principios del interés superior des niño y prevalencia de sus derechos en la

toma de decisiones para la autorización de la publicación de datos y/o imágenes. Así mismo, en la publicación y divulgación de información de niños, niñas y adolescentes debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley Estatutaria 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, que estableció las distinciones entre dato personal, dato sensible y la confidencialidad que se predica de estos datos, así como las obligaciones de las entidades que administran bases de datos en las que se contenga información de esta naturaleza. El artículo 4o, establece los principios de acceso y circulación restringida, así como el de confidencialidad en los siguientes términos: "f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; (...) h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma". Por su parte el artículo 5°, define los datos sensibles como aquellos que “afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la

orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos". En atención a lo anterior el artículo 6o, prohíbe el tratamiento de datos sensibles salvo algunas excepciones relacionadas con la autorización del titular, la salvaguarda de su interés vital cuando se encuentre incapacitado o cuando el tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica o sea necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial. [1] Respecto de los datos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 7o establece la prohibición del tratamiento de sus datos personales, salvo aquellos que tengan naturaleza pública. Finalmente el artículo 13°, establece a quien se le puede suministrar la información contenida en una base de datos: “a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; c) A los terceros autorizados por el Titular o por la ley". En atención a lo anterior, se puede concluir que la información que administra el ICBF relativa a los niños, niñas y adolescentes adoptables, en tanto han sido sujetos en un proceso de restablecimiento de derechos, quedó ejecutoriado el consentimiento que otorgaron lo padres para su adopción o fue autorizada la adopción por el Defensor de Familia, se considera como dato sensible, dado que su publicación puede afectar la intimidad del titular o el uso indebido puede generar su discriminación, por lo cual la autorización de su divulgación por

mínima que sea, debe considerarse como excepcional y restringirse a los casos en los que su finalidad sea precisamente la garantía de sus derechos y que dicha publicación asegure el respeto de su honra e integridad y por supuesto en toda circunstancia no hacer referencia a la historia personal y familiar que llevó a la declaratoria de adoptabilidad o la autorización para la adopción o el consentimiento para la adopción, dado que ello es de carácter reservado. Así mismo, la autorización de dichas publicaciones de la imagen o datos mínimos de un niño, niña o adolescente adoptable, corresponde al Defensor de Familia de acuerdo con los principios de la protección integral y del interés superior del niño y prevalencia de sus derechos, previo análisis del caso en particular, dado que es la autoridad competente del restablecimiento de los derechos y tiene la obligación de guardar reserva sobre las decisiones que se dicten en los procesos de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 del Código. 2.2 De las personas o entidades a quienes se puede otorgar autorización para la divulgación de imágenes o datos personales de los niños, niñas y adolescentes adoptables. En el concepto con radicado 1-2015-000541 de 6 de enero de 2015, esta Oficina analizó la naturaleza de los Organismos Acreditados y Autorizados para prestar servicios de adopción internacional y de las Instituciones Autorizadas para Desarrollar el Programa de Adopción, indicando respecto de los primeros que actúan como intermediarios en el proceso de adopción, a través del vínculo concreto entre los niños, los futuros padres adoptivos y las Autoridades Centrales, en los Estados de recepción y lo Estados de origen y garantes de la naturaleza ética, profesional y multidisciplinaria del proceso de adopción internacional, tal como lo prevé el

Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993, aprobado por Colombia mediante Ley 265 de 1996 y la Ley 1098 de 2006. Así mismo se manifestó que la misión principal de dichos organismos es la defensa de los derechos del niño, promover sus intereses y mejorar sus condiciones de vida a través de una familia, en la cual su prioridad debe ser el interés superior del niño y estar al tanto de la naturaleza subsidiaria y específica de la adopción internacional. De otra parte y respecto de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción en Colombia, se precisó que dicha autorización se encuentra establecida en los artículos 62 y 73 de la Ley 1098 de 2006 y se desarrolla a partir de esta normativa y la interna del ICBF como autoridad central. A partir de la autorización, las instituciones están sujetas a los lineamientos y procedimientos definidos por el ICBF y la Ley para la adopción en Colombia y deberán garantizar plenamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, susceptibles de ser adoptados, mientras permanezcan bajo su cuidado. Como puede verse esta Oficina analizó la especial vinculación de los organismos acreditados internacionalmente y las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción, con el ICBF, concluyendo que estos y aquellas, se encuentran sometidos a las normas legales y reglamentarias que regulan el programa y a la suprema vigilancia del Estado Colombiano a través del Instituto. Bajo las anteriores premisas y de acuerdo con las funciones que cumple la Subdirección de Adopciones del ICBF

respecto de adelantar acciones tendientes a la búsqueda de alternativas para los niños, niñas y adolescentes adoptables, quienes por sus características especiales se dificulte el restablecimiento de su derecho a pertenecer a una familia a través de la adopción, se consideró de manera general, viable la publicación de imágenes de estos por parte de los organismos acreditados y las instituciones autorizadas para desarrollar el programa, como aliados estratégicos en el logro de estos fines. No obstante, debe aclararse en esta oportunidad, que dicha viabilidad como se Indicó anteriormente es excepcional y debe estar restringida, de tal forma que en ningún caso se publiquen datos o imágenes de carácter sensible, tales como su historia familiar y del proceso adelantado en el ICBF, así como todos aquellos que puedan exponer o lesionar la intimidad de los niños, niñas y adolescentes. En este punto cobra especial importancia no solo el tipo de dato a publicar sino la forma en que se realiza dicha publicación, dado que esta última tiene una alta probabilidad de generar una revictimización de los sujetos de derechos cuya protección se debe garantizar. De manera general se consideró entonces que la eventual publicación, estaba condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) que la autorización la otorgue el Defensor de Familia competente; (ii) que en todo caso, las imágenes que se publican respeten la dignidad, honor e intimidad de tal manera que con ella no se ponga en riesgo la integridad de los niños, niñas y adolescentes; (lii) que el ICBF y los Organismos Acreditados y autorizados por Colombia como las Instituciones Autorizadas por Colombia para desarrollar el programa de adopción deben garantizar el buen uso de las imágenes de los niños, niñas y adolescentes en sus páginas web.

Ahora y para la procedencia de una eventual publicación de datos o imágenes de niños, niñas y adolescentes, se considera necesario la adopción de unos criterios y pautas, que garanticen el cumplimiento de lo manifestado en los párrafos anteriores Así por ejemplo, en la publicación de los datos y las imágenes se debe evitar la objetivización de los niños, niñas y adolescentes como promotores del programa de adopción y/o de los organismos acreditados y autorizados para prestar servicios de adopción internacional o de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción, la difusión de preconceptos sobre las condiciones los niños que hacen parte del programa o su oferta o promoción propiamente dicha. De otra parte y dado que se pregunta sobre la viabilidad de autorizar la publicación y divulgación de imágenes y datos de niños, niñas y adolescentes adoptables con condiciones y necesidades especiales, en plataformas electrónicas de ONG'S, se debe analizar si estas personas cumplen con los requisitos señalados anteriormente. Para esta Oficina es claro cómo se manifestó anteriormente, que la publicación y divulgación de imágenes y datos de niños, niñas y adolescentes declarados en adoptabilidad o que se encuentren en un proceso de restablecimiento de derechos, es sumamente sensible y, en consecuencia, en principio se encuentra prohibida, salvo que se presenten las condiciones señaladas sobre la finalidad, los datos, la forma y las personas a quienes se autoriza. Abrir la puerta para que cualquier persona natural o jurídica, así tenga como fin la difusión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la adopción en el mundo y la búsqueda de futuros padres adoptantes, pueda realizar publicaciones de imágenes y datos que administra el ICBF sobre niños, niñas y adolescentes, se considera altamente riesgoso para la entidad y especialmente para la garantía de los derechos de los sujetos a

quienes se tiene la obligación constitucional y legal de proteger, por cuanto no es posible dar fe de los contenidos, ni de la calidad y finalidad en la difusión de la información. Es por esto que se considera que las personas a quienes se autorice realizar estas publicaciones, deben contar como mínimo con un vínculo jurídico con el ICBF, mediante el cual se haya analizado previamente su naturaleza, objetivos y funcionamiento. No obstante, este vínculo jurídico previo, como la autorización o acreditación respectiva, tampoco otorga un aval inmediato o automático para realizar las mencionadas publicaciones, dado que ello deberá analizarse en cada oportunidad y atendiendo un protocolo que garantice que la eventual publicación no expone ni lesiona la intimidad de los niños, niñas y adolescentes. Como puede verse la publicación y divulgación de imágenes y datos de niños, niñas y adolescentes, en plataformas electrónicas es excepcional y se encuentra restringida no solo en cuanto a la naturaleza de los mismos, sus fines, la forma de la publicación, sino a las personas que pueden realizarlo, dado que deben ser aquellas que sean garantes del cumplimiento de los fines del programa de adopción, así como que tengan un vínculo jurídico previamente establecido con el ICBF, que para el caso del programa, será la acreditación o autorización respectiva, en la cual se realizó previamente el estudio de la idoneidad moral y profesional, la calidad y el cumplimiento de los objetivos y la misión del programa, la cual se insiste no implica una autorización inmediata o automática para realizar publicaciones de datos o imágenes de niños, niñas y adolescentes. De otra forma, ¿Cómo se podría asegurar, hacer seguimiento y eventualmente hacer cumplir los

mandatos relativos al respeto por la intimidad y honra de los niños, niñas y adolescentes, y, de que los intereses en las publicaciones no obedezcan a criterios ajenos a los establecidos en el programa, como es el restablecimiento del derecho a la familia, la búsqueda de ella, y no perseguir fines lucrativos?

3. CASO EN CONCRETO El Subdirector de Adopciones solicita alcance al concepto 1-2015-000541 de 6 de enero de 2015, sobre la publicación de imágenes de niños, niñas y adolescentes con características especiales que se encuentran en el programa de adopción a través de páginas web de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción y organismos acreditados internacionalmente autorizados por Colombia para prestar servicios de adopción internacional, en los siguientes aspectos: 1. (...)¿Se puede considerar viable autorizar nacional e internacionalmente la publicación en internet de fotografías, entrevistas, informes o filmaciones, datos mínimos de niños, niñas y adolescentes adoptables con características especiales en páginas web de plataformas que tienen por objetivo la búsqueda de familias interesadas en adoptar niños, niñas y adolescentes de características y necesidades especiales como en las páginas web de ONG'S y otros operadores?

De acuerdo con las consideraciones de derecho aquí consignadas, la viabilidad para la autorización de publicación y divulgación de imágenes y datos de niños, niñas y adolescentes adoptables con características y necesidades especiales, a través de páginas web, debe ser excepcional y restringirse a las personas que tengan un vínculo jurídico con el ICBF. No obstante, este vínculo jurídico previo, como la autorización o acreditación respectiva, tampoco otorga un aval inmediato o automático para realizar las mencionadas publicaciones, dado

que ello deberá analizarse en cada oportunidad y atendiendo un protocolo que garantice que la eventual publicación no expone ni lesiona la intimidad y honra de los niños, niñas y adolescentes. En atención a lo anterior, no se considera procedente conceptuar sobre la viabilidad de la publicación de imágenes y datos a ONG'S, diferentes al ICBF, las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción y los organismos acreditados internacionalmente y autorizados por Colombia para prestar servicios de adopción internacional. Así mismo, dicha autorización debe cumplir con los requisitos que de manera general se esbozaron en el Concepto 1-2015-000541 de 6 de enero de 2015 y los que en el presente se indicaron respecto de los datos sensibles, no sin antes indicar que se considera necesaria la adopción de un protocolo o instructivo para la autorización, en el cual se establezcan entre otros el propósito-objetivo, fundamentos, actividades, pautas, términos y responsables, no solo para que proceda dicha autorización, sino para la publicación en sí misma, en la cual se evite por lo menos: la objetivización de los niños, niñas y adolescentes adoptables como promotores del programa de adopción y/o de los organismos acreditados y autorizados para prestar servicios de adopción internacional o de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción, la difusión de preconceptos sobre las condiciones e historia de vida de los niños que hacen parte del programa o su oferta o promoción propiamente dicha. 2. (...) es necesario se de claridad a la recomendación "Es recomendable que la información de los niños, niñas y adolescentes con características especiales y con declaratoria de adoptabilidad del ICBF sea administrada por la

Oficina de Comunicaciones de la Sede de la Dirección General y de los Organismos Acreditados y autorizados por Colombia y las instituciones autorizadas por Colombia para desarrollar el programa de adopción tenga aprobación de la Subdirección de Adopciones del ICBF". Lo anterior, debido a que no es claro si lo que se está recomendando es que sea la Oficina de Comunicaciones la que administre la publicación de las fotografías, entrevista, informe o filmación, datos mínimos de los niños, niñas y adolescentes adoptables con características especiales por parte de los organismos acreditados y autorizados por Colombia como a las Instituciones autorizadas por Colombia para desarrollar el programa de adopción, previa remisión de la Subdirección de Adopciones. Es importante señalar que el sentido de la recomendación del concepto 1-2015-000541 de 6 de enero de 2015, no es que la Oficina de Comunicaciones de la Sede de la Dirección General sea quien administre la información de los niños, niñas y adolescentes u otorgue el aval para la publicación, sino que la información que se vaya a publicar tanto por el ICBF a través de dicha Oficina, los Organismos Acreditados Internacionalmente y autorizados por Colombia para prestar servicios de adopción internacional y las Instituciones autorizadas por Colombia para desarrollar el programa de adopción, en el marco de este programa, tengan previamente un aval de la Subdirección de Adopciones como dependencia responsable de su desarrollo y en consecuencia de establecer las condiciones en las cuales se van a realizar dichas publicaciones para que cumplan con el fin de búsqueda de familias para los niños, niñas y adolescentes adoptables en garantía de su interés superior. En este sentido, se insiste en la necesidad de que desde la Subdirección de Adopciones se promueva y se apruebe

un protocolo o instructivo, no solo para que proceda dicha autorización, sino para la publicación en sí misma, el cual será necesario cumplir como prerrequisito de cualquier publicación de datos o imágenes de niños, niñas y adolescentes en el programa de adopción.

3. CONCLUSIONES.

Conforme a las anteriores consideraciones de derecho, se concluye: 3.1. La viabilidad para la autorización de publicación y divulgación de imágenes y datos de niños, niñas y adolescentes adoptables con características y necesidades especiales, a través de páginas web, debe ser excepcional y restringirse a las personas que tienen un vínculo jurídico con el ICBF. No obstante, este vínculo jurídico previo, que en el marco del programa de adopción seria la autorización o acreditación respectiva, tampoco otorga un aval inmediato o automático para realizar las mencionadas publicaciones, dado que ello deberá analizarse en cada oportunidad y atendiendo un protocolo que garantice que la eventual publicación no expone ni lesiona la intimidad y honra de los niños, niñas y adolescentes. 3.2. La información que sea a publicada por el ICBF, los Organismos Acreditados Internacionalmente y autorizados por Colombia y las Instituciones autorizadas por Colombia para desarrollar el Programa de Adopción, deben tener previamente un aval de la Subdirección de Adopciones como dependencia responsable de operar el programa y en consecuencia de establecer las condiciones en las cuales se van a realizar dichas publicaciones para que cumplan con el fin de búsqueda de familias para los niños, niñas y adolescentes adoptables en garantía de su interés superior. 3.3. Es necesario la adopción de un protocolo o instructivo para la autorización, el cual deberá cumplirse como

prerrequisito de cualquier publicación de datos o imágenes de niños, niñas y adolescentes adoptables con características y necesidades especiales, y en el que se establezcan entre otros el propósito-objetivo, fundamentos, actividades, pautas, términos y responsables, no solo para que proceda dicha autorización, sino para la publicación en sí misma, y en la cual se evite: la objetivización de los niños, niñas y adolescentes adoptables como promotores del programa de adopción y/o de los organismos acreditados y autorizados para prestar servicios de adopción internacional o de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción, la difusión de preconceptos sobre las condiciones e historia de vida de los niños que hacen parte del programa o su oferta o promoción propiamente dicha. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 6

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