ICBF - Concepto 0000047 de 2015

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Inicio Documento Concepto 47 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 47 DE 2015 (abril 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia - Centro Zonal ICBF - Sevilla Regional ICBF - Valle ASUNTO: Consulta remitida mediante correo electrónico sobre el cobro de las pruebas de ADN De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿El Defensor de Familia tiene la facultad de ordenar la práctica de la prueba de ADN en la audiencia de reconocimiento voluntario de paternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La filiación natural 2.2 La búsqueda de la verdadera filiación a través de la prueba de ADN; 2.3 Autoridades competentes para solicitar la práctica de la prueba de ADN. 2.1 La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es "uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación”.

[1] En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, adquiere desde que nace el derecho a [2] un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que a su vez reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política

de Colombia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: "...toda persona -y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores. (…) El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento.” La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, en caso de no lograrse un [3] reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la impugnación de la paternidad o maternidad. Respecto a la filiación extramatrimonial, es preciso indicar que es aquella filiación que no proviene de un matrimonio. Ahora bien, el legislador ha pretendido que este hijo extramatrimonial tenga los mismos derechos que los hijos legítimos y en búsqueda de tal propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos para ejercer sus derechos, dentro de los cuales se encuentra el de determinar su verdadera filiación y obtenerla legalmente a través de la acción de reclamación para el reconocimiento del estado civil que no tiene, o el de la

impugnación dirigida a destruir aquél estado que se posee aparentemente. Uno de esos instrumentos es la Ley 75 de 1.968, con las modificaciones introducidas por la Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006. 2.2 La búsqueda de la verdadera filiación a través de la prueba de ADN Como ya lo hemos mencionado, la Ley 721 de 2001 que modificó la Ley 75 de 1968 establece en su artículo primero que: "En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%. Parágrafo 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticos deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales. Parágrafo 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo. Parágrafo 3o. El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre e, identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba; b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad; c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen; d) Frecuencias poblacionales utilizadas; e) Descripción del control de calidad del laboratorio. En sentencia C-04 de 1998 de la Corte Constitucional, quedó consignado un concepto del genetista doctor

Emilio Yunis Turbay respecto a la prueba de ADN, en el que indicó: “Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999... “La inclusión o afirmación de la paternidad se expresa en términos probalísticos porque se fundamenta en la frecuencia de cada uno de los marcadores genéticos que se analizan, en la población específica del país, región departamento o municipio de acuerdo con la heterogeneidad de la misma. La aplicación de la fórmula matemática al número de marcadores habilidad señalada, que es la única que se acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Sólo en el caso –si llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesariode estudiar la totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en el hijo -se considera que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes activos-, se podría hablar del 100%. (…) Dicho en otros términos: la duración de la gestación no es ya un factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora, principalmente, por el experticio sobre las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7o de la ley 75 de 1968”. En efecto, gracias a los avances de la ciencia hoy en día es posible establecer la verdadera filiación de una

persona con un alto grado de confiabilidad y seguridad como lo es la prueba de ADN. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que: “De esta prueba científica podemos decir que en cuanto tiene que ver con el genoma humano, este no es otra cosa que una información sobre cada persona, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que pertenece; esta información está contenida en el ADN (ácido desoxirribonucleico) que se copia a sí mismo para poder conservarse y se transmite al ARN (ácido Ribonucleico) dando lugar a la síntesis de proteínas. Como quiera, que la constitución genética del ser humano se determina en el momento mismo de la fecundación, al dar origen a un ser multicelular, donde la información biológica hereditaria se contiene en forma de molécula química con características especiales y datos que contiene el ADN, entre otros, el grupo sanguíneo, las características morfológicas, las predisposiciones y otros que están predeterminados. La información genética en cuanto a su contenido tiene una naturaleza dual, ya que de un lado, da lugar a la identificación individual y por el otro aporta la información de filiación que identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con un grupo con quien tiene una relación directa. El descubrimiento del ADN ha sido de gran ayuda para la administración de justicia, especialmente en los procesos de familia (demandas de filiación) y en los procesos penales (en relación con hechos que pueden dejar vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en el lugar de comisión del hecho punible, también para la identificación de cadáveres) y esto por tratarse de una prueba de gran precisión por el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí que se le haya denominado “huella genética”.

De acuerdo a lo anterior, puede verse con claridad que la Ley 721 de 2001 consagró la prueba de ADN en los procesos, con el fin de establecer con certeza la paternidad o maternidad en poco tiempo, con un índice de probabilidad superior al 99.9%. 2.3 Autoridades competentes para solicitar la práctica de la prueba de ADN.

A. Juez de Familia: El artículo 1o de la Ley 721 de 2001 por medio de la cual se modifica la Ley 754 de 1968 señala: En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.

En efecto, a través de los proceso de investigación o impugnación de paternidad o maternidad, el Juez de Familia se encuentra facultado por la ley, para ordenar la práctica de la prueba de ADN, con el fin de establecer científicamente la verdadera filiación de un niño, niña, adolescente o mayor de edad si fuere el caso.

B. Defensor de Familia: Entre las funciones establecidas para los Defensores de Familia en el Artículo 82 del Código de Infancia y

Adolescencia encontramos en el numeral 10: [4] Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer, y en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. De conformidad con lo anterior, los Defensores de Familia en el marco de la audiencia que se adelanta para el reconocimiento voluntario de la paternidad, si las partes lo desean, puede solicitar la práctica de la prueba de

ADN, indicando clara y expresamente en la diligencia, que quien sea encontrado madre o padre deberá correr con el costo total de la prueba y reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el ICBF, motivo por el cual, si las partes aceptan, tal manifestación deberá quedar consignada en el acta, estableciendo la obligación de reembolsar el valor de la prueba. Es importante aclarar que antes de ordenar la práctica de la prueba de ADN, la Autoridad Administrativa deberá garantizar el pago a cargo de las partes o de la parte interesada, suscribiendo el compromiso de hacer efectivo su valor, mediante un documento que preste mérito ejecutivo, ello teniendo en cuenta las obligaciones inherentes a la función que tiene todos los servidores públicos de velar por los recursos del Estado, y que la propia Ley 721 de 2001, dispone en su artículo sexto que "en los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, solo cuando se trate de personas a quienes se haya concedido el amparo de pobreza, en los demás casos correrá por cuenta de quien solicita la prueba”.

3. CONCLUSIONES Primera: La Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica”, reconocido como un derecho fundamental, de la cual se derivan derechos personales y patrimoniales, y obligaciones tanto para los padres como para los hijos.

Segunda: Los Defensores de Familia en el marco de la audiencia que se adelanta para el reconocimiento voluntario de la paternidad, si las partes lo desean, puede ordenar la práctica de la prueba de ADN, indicando clara y expresamente en la diligencia que quien sea encontrado madre o padre deberá correr con el costo total de

la prueba y reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el ICBF, motivo por el cual, si las partes aceptan, tal manifestación deberá quedar consignada en el acta, suscribiendo el compromiso de hacer efectivo su valor, mediante un documento que preste mérito ejecutivo. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. C-109/95

2. Convención Internacional sobre los Derechos del niño. “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.”

3. En la Sentencia C-109 de 1995 la Corte señaló: “De un lado, estos derechos aparecen relacionados con la dignidad humana, que es principio fundamente <sic> del Estado Colombiano (…) De otro lado, la Constitución

consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (…). Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos”.

Y más adelante concluyó: “Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad”.

4. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 5. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración deba aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de Instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en tos principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el

concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ella apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo; de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional. Sentencia C–877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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