ICBF - Concepto 0000047 de 2016

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Inicio Documento Concepto 47 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 47 DE 2016 (mayo 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/039564

MEMORANDO PARA: Funcionaria Ejecutora - Regional Cundinamarca ASUNTO: CONCEPTO JURÍDICO SOBRE LA VIABILIDAD DE INICIAR PROCESO DE COBRO

COACTIVO POR IMPOSICIÓN DE CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA A PERSONA

JURÍDICA INEXISTENTE.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la solicitud de concepto elevada ante la Oficina Asesora Jurídica respecto a la viabilidad de iniciar proceso de cobro coactivo por imposición de cláusula penal pecuniaria a persona jurídica inexistente. Cabe resaltar que el presente concepto constituye un criterio auxiliar de

interpretación, conforme con lo establecido en la ley 1755 de 2015.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es viable iniciar proceso de cobro coactivo por imposición de cláusula penal pecuniaria a persona jurídica inexistente?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA 2.1. Antecedentes Normativos Metodológicamente, se abordarán las siguientes normas: · Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. · Código de Comercio · Ley 1116 de 2006 · Jurisprudencia del Consejo de Estado · Doctrina Civil 2.2. El caso en concreto La regional Cundinamarca solicita concepto jurídico respecto a la viabilidad de iniciar proceso de cobro coactivo cuando la persona jurídica a la que se le impuso el cobro de la cláusula penal por el incumplimiento parcial dentro de un contrato de aporte por valor de UN MILLÓN SETECIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS ($1.714.706), teniendo en cuenta que la persona jurídica ya no existe y que la póliza no se encuentra vigente según lo informado por el grupo jurídico de la regional.

El cobro coactivo es la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico a las entidades estatales para hacer exigible y efectivos los créditos a su favor, como son los que surgen en virtud de las sanciones impuestas a los contratistas, sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. El artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga esta

facultad a las entidades estatales señalando expresamente lo siguiente: "Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”. Así mismo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido en relación con el cobro coactivo lo siguiente: "De conformidad con lo anterior, le corresponde a la Constitución y/o a la ley - por habilitación del primer cuerpo normativodefinir las autoridades encargadas de administrar justicia a través de los procedimientos establecidos en el ordenamiento y mediante decisiones obligatorias. De igual forma, la Constitución y la ley se encargan, para efectos de especialidad y pragmatismo -que no de división, puesto que la jurisdicción es única e indivisible-, de la distribución de competencias entre los distintas órganos que integran la Jurisdicción. De entrada se observa que ni la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 o alguna otra norma con fuerza de ley, han definido, de manera expresa, que la llamada jurisdicción coactiva, signifique, por parte de sus titulares, un verdadero ejercicio de funciones jurisdiccionales. No obstante, el tema de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva no ha sido un tema pacifico en la jurisprudencia de esta Corporación ni en la de la Corte Suprema de Justicia o en la Corte Constitucional, puesto que, como se expuso, a pesar de que no se hubiere hecho mención expresa en este sentido, lo cierto es que la habilitación que la misma Carta Política prevé en el sentido de que

excepcionalmente la ley pueda atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, generó en su oportunidad la existencia de providencias judiciales que concluyeron que el cobro coactivo representaba en la autoridad administrativa correspondiente el ejercicio de funciones judiciales, mientras que en otras decisiones se llegó a la conclusión de que el poder de autotutela de la Administración no era más que una función administrativa. Con todo, en la actualidad puede decirse que existe una posición unánime y reiterada en el sentido de definir la denominada jurisdicción coactiva como el ejercicio de una función por naturaleza administrativa. De conformidad con los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, puede concluirse que aun cuando bajo ciertas circunstancias dentro de un trámite de cobro coactivo pueda intervenir el Juez Administrativo, lo cierto es que se trata de una función eminentemente administrativa que se fundamenta en una potestad excepcional o exorbitante de autotutela de la Administración, para cobrar por cuenta propia los créditos a su favor. Finalmente, con el fin de eliminar cualquier asomo de duda acerca de la naturaleza administrativa de la llamada jurisdicción coactiva, debe agregarse que el mismo legislador durante el trámite que dio lugar a la expedición del artículo 5° de la Lev 1066 de 2006disposición en la cual se fundamentó el Tribunal a quo para proferir la decisión ahora impugnadade manera expresa tuvo la intención de dejar con absoluta claridad que el ejercicio del cobro coactivo previsto en dicha disposición era una manifestación de una función administrativa”. [1] Por lo anterior, queda claro que el cobro coactivo es el ejercicio de una función administrativa de las entidades

estatales con el fin de hacer efectivos los créditos a su favor, como son los que se originan en virtud de la cláusula penal pecuniaria y las multas cuando se declara el incumplimiento total o parcial del contratista. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el cobro coactivo se inicia contra los contratista de la Administración Pública, sean personas naturales o jurídicas, para lo cual es indispensable que estas tengan capacidad para ser parte en el proceso, de lo contrario, no se podría iniciar el procedimiento contra una persona que no tiene la capacidad para comparecer al proceso y que no existe. En el mismo sentido la doctrina ha señalado que "cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado (sociedades, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar no solo su existencia, sino su representación, por cuanto, como lo advierte la Corte, siendo estas meras creaciones abstractas de la ley, que no puedan sometidas al dominio de los sentidos, debe comprobar su ser, su existencia y su normal funcionamiento, lo mismo que el poder y mandato de sus gestores. En síntesis, se debe demostrar con toda plenitud judicial su propia personalidad y la personería de quienes las administran, lo que también es predicable de las personas jurídicas de derecho público cuya creación no proviene de la ley”. [2] La obligación, ha señalado la doctrina, es el único vínculo jurídico entre acreedor y deudor con el fin de cumplir el objeto de la prestación, y si no existe parte deudora, faltaría uno de los elementos del vínculo obligacional. Sin embargo, es fundamental verificar el estado en que se encuentra la sociedad, ya que si está en etapa de liquidación deben distinguirse las siguientes situaciones para saber si se puede o no iniciar un proceso de cobro

coactivo: El artículo 218 y ss. del Código de Comercio establece una serie de causales de disolución de las sociedades comerciales y regula lo relativo a su liquidación; en cuanto a las causales de disolución consagradas en los numerales 1o a 6o, se hace referencia a la liquidación voluntaria o privada, supuestos de hecho diferentes al que se estructura en la causal 7a del mismo artículo, es decir cuando a la disolución y consecuente liquidación se llega por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, ya que en esta situación nos encontramos en el terreno del Régimen de Insolvencia, que actualmente comprende los procesos de reorganización empresarial y la liquidación judicial, regulada por la ley 1116 de 2006. En el artículo 20 de la ley 1116 de 2006, al tratarse lo relativo al proceso de reorganización empresarial se dispone, en lo que tiene que ver con procesos ejecutivos, que no podrá admitirse ninguno nuevo ni continuarse demanda en ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor a partir de la fecha de inicio del proceso, so pena de nulidad. Igual previsión se encuentra en el numeral 12 del artículo 50 de la mencionada ley, en donde se trata el tema de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. No ocurre lo mismo en la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad por causales distintas de las expresadas, es decir, cuando estamos frente a una liquidación voluntaria o privada, ya que en las normas que regulan la materia según se ha expuesto, numerales 1o a 6o del artículo 218 y demás normas concordantes del Código de Comercio, no aparece previsión alguna que impida que se adelanten procesos de cualquier naturaleza

en contra de la sociedad, es decir que no hay prohibición legal que impida adelantarse un proceso ejecutivo a una sociedad que se encuentra en disolución y liquidación voluntaria. Por el contrario, si existe el artículo 245 del Código de Comercio, norma en la cual se consagra lo relativo a las reservas económicas que debe hacer el liquidador de una sociedad disuelta de manera voluntaria y en estado de liquidación, para cubrir el pagos de las obligaciones condicionales o litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. CONCLUSIONES Con fundamento en lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el análisis que antecede y conforme con el marco normativo presenta la siguiente conclusión:

1. Así las cosas, queda claro que tratándose de personas jurídicas es requisito de procedibilidad para iniciar cualquier proceso contra estas, demostrar su existencia y la capacidad para comparecer al proceso. Por lo cual, frente a la consulta formulada consideramos que no es viable iniciar un procedimiento de cobro coactivo contra una persona jurídica inexistente y mucho menos cuando la póliza ya no está vigente.

2. Mientras en el régimen de insolvencia regulado por la ley 1116 de 2006 es expresa la prohibición de iniciar o continuar procesos ejecutivos en contra del concursado una vez incurso en dicho trámite procesal, transgresión que es sancionada con la nulidad, en la disolución y liquidación voluntaria de sociedades esta prohibición no existe, por lo cual pueden adelantarse tales actuaciones ejecutivas tendientes al cobro de lo debido. Por lo tanto, si la sociedad está en curso de disolución y liquidación voluntaria es viable iniciar proceso de cobro coactivo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria impuesta en el acto administrativo que declaró el

incumplimiento, pero si la sociedad actualmente no existe, no puede iniciarse proceso por no reunirse los elementos de la obligación y de la capacidad para ser parte dentro del mismo. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

1. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 09 de octubre de 2013.

Expediente No. 43653. C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

2. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I, Parte General,

Novena Edición. DUPRE Editores, Bogotá, 2007. Págs. 299-300 Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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