ICBF - Concepto 0000048 de 2013

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Inicio Documento Concepto 48 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 48 DE 2013 (abril 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10401/11441

MEMORANDO PARA: Director Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Consulta radicada bajo el No, 11441 del 8 de marzo de 2013

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 .y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y artículo 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Quién debe autorizar el tratamiento médico (intervención de neurocirugía funcional) solicitado por la Clínica

XXX, a 11 menores de edad que se encuentran en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos? ¿Cuáles son los aspectos técnicos y jurídicos que se deben tener en cuenta?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2 3. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de niños, las niñas y los adolescentes, 2.4. El papel del Defensor de Familia, 2.5. La patria potestad y 2.6. En el caso en concreto. 2.1. El interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar; el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende, a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (....)”. 2.2. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá

a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [5] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [6] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.3. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes Et Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, tas niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera

del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [7] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que : “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [8] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [9] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. 2.4. El papel del Defensor de Familia En el capítulo III del Código de la infancia y la Adolescencia se establecen cuáles son las autoridades

competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre las que se encuentran las defensorías de familia. El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 define las defensorías de familia como las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Son de naturaleza interdisciplinaria, por lo que, cuentan con equipos técnicos integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. La Oficina en Colombia de la Unicef al realizar comentarios sobre el Código de la Infancia y la Adolescencia, definió las defensorías de familia como: “(…) las autoridades competentes y expertas por excelencia para ordenar a las autoridades públicas responsables, tanto la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como su restablecimiento; creadas especialmente para proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones de violación a sus derechos o seria amenaza contra los mismos (…) En ese orden, la figura de las Defensorías de Familia responde a la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos integrales, de allí la obligación de entender que los niños y las niñas no solamente son sujetos jurídicos, sino que son sujetos ínter, multi y transdisciplinarios sobre quienes las autoridades competentes deben decidir no sólo desde la norma jurídica, sino desde todo lo que incluye su contexto personal y familiar; de allí la necesidad de que intervengan otras disciplinas (...)”. [10] Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los

deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [11] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. 2.5. La patria potestad Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone". A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de

violencia física o psicológica en et ejercicio de esa responsabilidad o lo "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Sin embargo, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para suspenderles o privarles del ejercicio de tales derechos, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos. Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07 manifestó: [12] “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo"

En efecto, enuncia como características de la Patria Potestad las siguientes: -- "Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. -- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. -- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. -- Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. -- Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. -- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre" 2.6. En el caso en concreto La Dirección Regional ICBF Antioquia solicita concepto técnico-jurídico sobre quién debe autorizar el tratamiento médico (intervención de neurocirugía funcional) solicitado por la Clínica XXX, a 11 menores de edad que se encuentran en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Y en el evento de ser procedente, que se establezcan cuáles son los aspectos técnicos y jurídicos que se deben tener en cuenta a efectos de tomar dicha decisión. La Clínica XXX realiza dicha solicitud en virtud del convenio celebrado con este Instituto para la atención de 164 niños, niñas o adolescentes en la modalidad de Discapacidad Mental Psicosocial. En ese sentido, la Clínica XXX sostiene que “existe un grupo de usuarios que a pesar del tratamiento farmacológico y terapéutico integral continúan presentando grandes dificultades en el control de sus impulsos,

ellos ponen en riesgos su integridad física y la de quienes se encuentran a su alrededor: (...) este procedimiento permitirá a mediano plazo que los usuarios beneficiados puedan reintegrarse a su medio familiar o participar en diferentes acciones que propendan por una mejor calidad de vida y un desarrollo integral armonioso”. En este punto, resulta importante denotar que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos del menor de edad involucrado. Así las cosas, el Defensor de Familia debe dirigir el proceso y velar por su rápido solución, adoptando las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos del niño, niña o adolescente involucrado. Es por esto, que durante el proceso, el Defensor de Familia puede tomar las medidas de restablecimiento de derechos de carácter provisional, con el fin de salvaguardar los derechos del menor de edad. No obstante, los padres de esos menores de edad durante el transcurso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, continúan con la patria potestad, que les impone una serie de obligaciones respecto a sus hijos. De ahí que, si bien en el caso materia de estudio se busca proteger el derecho a la salud de los menores de edad contemplado en el artículo 27 del Código de la Infancia y la Adolescencia como que "Todos fas niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad (...)", deberán ser los padres de estos niños, niñas y adolescentes quien en ejercicio de su patria potestad autoricen el tratamiento médico de intervención de neurocirugía funcional.

En efecto, es importante denotar que aunque se está hablando de una decisión que afecta el derecho a la salud de unos menores de edad que se encuentran en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, los padres de aquellos no han sido privados de la patria potestad, y por lo tanto, la autoridad administrativa no puede desconocer los deberes y derechos que tienen respecto a sus hijos. Por lo tanto, ante la complejidad de la decisión y teniendo en cuenta que se trata del derecho a la salud de esos once menores de edad, le corresponde a los padres de aquellos autorizar la realización de dicho tratamiento, una vez sean informados de las consecuencias y beneficios del mismo. Por esto, el Defensor de Familia en virtud de la función que le impone el Código de la Infancia y la Adolescencia deberá realizar el acompañamiento que sea necesario, a efectos de que los padres de estos menores de edad reciban toda la información que les permita tomar la decisión que más favorezca y salvaguarde los derechos de dichos niños. Así las cosas, resulta necesario que el Defensor de Familia verifique que el consentimiento de los padres sea informado para el mencionado procedimiento, el cual deberá ser firmado por los representantes de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en el cuál se deje constancia de: a) Que los representantes legales de los menores de edad recibieron explicación detallada del procedimiento a practicar y las consecuencias del mismo. b) Que los representantes legales de los menores de edad han quedado satisfechos de la información suministrada por el Centro Hospitalario, así como por el personal médico. c) Que por lo anterior otorgan el respectivo consentimiento para que se realice el respectivo tratamiento.

Por último, resulta necesario denotar, que en el evento que alguno de dichos niños o niñas carezcan de representante legal será el Defensor de Familia, quien emitirá la correspondiente autorización atendiendo la obligación que le asiste al Estado a través de las autoridades establecidas para su protección de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados y su interés superior.

3. CONCLUSIÓN Primero: Son los padres en ejercicio de la patria potestad quienes deberán autorizar la realización del tratamiento médico (intervención de neurocirugía funcional) solicitado por la Clínica XXX, a 11 menores de edad que se encuentran en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

Segundo: El Defensor de Familia deberá realizar el acompañamiento que sea necesario, a efectos de que los padres de estos menores de edad reciban toda la información que les permita tomar la decisión que más favorezca y salvaguarde los derechos de dichos niños, niñas y adolescentes.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia 1408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaijub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Corte Constitucional, sentencia T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

6. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

7. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

8. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

9. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. 10. http://www.publicaciones.unicefcolombia.com/wp-content/uploads/2007/03/codigo-infancia-com-pdf

11. Corte Constitucional, sentencia C-696/08, expediente D-6939, M,p: Nilson Pinilla Pinilla.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de Inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

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