ICBF - Concepto 0000049 de 2016

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Inicio Documento Concepto 49 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 49 DE 2016 (mayo 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760638088. 72776 Bogotá, D. C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760638088. De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con la procedencia de que los Comisarios de Familia puedan reemplazar a los Defensores de Familia en sus funciones de recibir entrevistas en los procesos de responsabilidad penal a menores de edad de acuerdo con lo establecido en la Resolución 918 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir

concepto, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Se pueden otorgar por parte de la Fiscalía General de la Nación, funciones de Policía Judicial a las Comisarias de Familia? ¿Las funciones otorgadas a las Comisarias de Familia en la Resolución 918 de 2012, son las mismas que las otorgadas al Defensor de Familia en la Ley 1098 de 2006?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Las competencias de los Comisarios de Familia; 2.2 La Resolución 918 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación; 2.3 Las competencias de los Defensores de Familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia. 2.1. Las competencias de los Comisarios de Familia La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarias de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia (intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Así mismo, las Comisarías de Familia cumplen una función de entidades conciliadoras, facultad que les otorgó la Ley 640 de 2001 artículos 31 y 40. Son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito.

Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras. Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015. Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. La Ley 294 de 1996, de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y

procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar. Respecto de los niños, niñas y adolescentes, el Código de la Infancia y la adolescencia estableció en el artículo 86 sus funciones, y en el artículo 98 se consagró la denominada competencia subsidiaria, la cual opera cuando en el municipio no haya Defensor de Familia, en cuyo caso el Comisario asume las funciones atribuidas a este salvo la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde exclusivamente al Defensor. En ejercido de dicha competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006 corresponde a los Comisarios de Familia conocer de los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos los eventos de amenaza, inobservancia o vulneración de los mismos, por lo cual podrán adoptar además de las medidas de protección establecidas en las leyes especiales sobre violencia intrafamiliar, las de restablecimiento señaladas en el artículo 53 y cumplir las funciones atribuidas en el Código al Defensor de Familia salvo la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde exclusivamente éste. 2.2. La Resolución 918 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación. Mediante la Resolución número 918 de 2012 la Fiscalía General de Nación, otorgó transitoriamente funciones de

Policía Judicial a las Comisarías de Familia en todo el Territorio Nacional, por el término de 5 años. Estas funciones se entienden conferidas de acuerdo con el artículo 1o a los Comisarios de Familia, psicólogos, trabajadores sociales y médicos que integran las Comisarías, dentro de su respectiva jurisdicción. La policía judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, Código de [1] Procedimiento Penal, como la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal, y en ejercicio de las mismas dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados. El artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, facultó al Fiscal General de la Nación para "Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación". Esta facultad fue reproducida en el artículo 203 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: "Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución". Y el artículo 117, estableció que “los organismos que cumplan funciones de policía judicial actuarán bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal General, el Vicefiscal, los fiscales en cada caso concreto, a los efectos de la investigación y el juzgamiento".

[2] De acuerdo con lo anterior, la Resolución 918 de 2012, otorgó las siguientes funciones de Policía Judicial a los Comisarios de Familia y los integrantes del equipo técnico: "ARTÍCULO 2o. Las funciones que por este acto se otorgan, facultan a los Comisarios de familia, psicólogos, trabajadores sociales y médicos de las Comisarías para adelantar las siguientes diligencias: 1. Recibir denuncias, querellas c informes. 2. Realizar entrevistas. 3. Realizar inspecciones en el lugar de los hechos y en lugares distintos al hecho y recaudar todas las evidencias y elementos materiales probatorios cuyo hallazgo se efectúe como consecuencia de tales inspecciones. 4. Recaudar los documentos y demás evidencias y elementos materiales probatorios que requiera el Fiscal Director de la indagación o investigación, de acuerdo con el programa metodológico y órdenes que omita para tal fin". La atribución de estas funciones de policía judicial es taxativa y restrictiva y no involucra otras funciones propias de dicha labor, tales como: estudios y análisis de laboratorio, inspección a cadáver, interrogatorios, exhumaciones, registros y allanamientos para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, interceptación de comunicaciones o similares, vigilancia y seguimientos de personas, actuación de agentes encubiertos, reconocimiento en fila de personas y demás actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización. Para el cumplimiento de estas funciones el artículo 6o estableció que la Fiscalía General de la Nación, brindaría el apoyo técnico y la instrucción necesaria, especialmente en el manejo técnico de los elementos materiales

probatorios y evidencia física y la apropiada aplicación del procedimiento de cadena de custodia reglamentado y adoptado por la entidad. Esta atribución de funciones transitorias tiene como antecedente la Resolución 3604 de 2008 <sic, es 2006>, de 5 años funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia en virtud de las normas constitucionales y legales antes enunciadas y a lo establecido en el artículo 299 del Código del Menor (vigente en ese momento), que indicaba como funciones de las Comisarías de Familia, la de: "Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente Código y los de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, y demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de la denuncia". En dicho acto administrativo se otorgaban en los mismos términos las funciones mencionadas en el artículo 2 de la Resolución 918 de 2012 y se excluían igualmente las demás actuaciones. La Resolución 3604 de 2008 <sic, es 2006> fue objeto de estudio por el Consejo de Estado Sección Primera, [3] en demanda de nulidad, en la cual dicha Corporación declaró la legalidad de las funciones de Policía Judicial otorgadas con carácter transitorio a las Comisarías de Familia: “Teniendo de presente lo anterior no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad en el acto administrativo demandado, como quiera que no riñe y en cambio sí desarrolla el artículo 228 de la Constitución Política, al

reconocer a un ente público envestido de funciones policivas permanentes como las Comisarias de Familia, la posibilidad legal de desarrollar también precisas funciones de policía judicial por atribución que le haga temporalmente el Fiscal General de la Nación, en cuyo caso su papel se circunscribirá a colaborar en la investigación penal que adelante el ente investigador como titular de la acción penal. Sobre este particular se tiene que la Resolución 0-3604 de 2006 en el artículo 2o parcialmente demandado, en ningún momento está reconociendo funciones de investigación y acusación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, como lo señala en forma inexacta el demandante. (...) Con fundamento en el artículo 250 del Texto Superior, no cabe duda que la facultad para adelantar el ejercicio de la acción penal y por ende para llevar a cabo la investigación y acusación tanto de los hechos que revistan la condición de delito como de los presuntos responsables de los mismos, es la Fiscalía General de la Nación, distinto es que, como lo hace la resolución demandada el titular del ente investigador, otorgue de manera transitoria a determinados organismos o autoridades públicas, funciones de policía judicial con el fin de colaborar con la actividad investigativa pero se insiste, bajo la responsabilidad del fiscal de conocimiento. Por tanto, no es que se trasladen las funciones de instrucción a los integrantes de las comisarías de familia, a los sicólogos o a los trabajadores sociales que las integran, como erróneamente lo afirma el actor. La Sala no encuentra vicio de ilegalidad alguno respecto de las atribuciones transitorias de policía judicial conferidas por el Fiscal General de la Nación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, para

adelantar las precisas diligencias señaladas en el artículo 2º de la Resolución 0-3604 de 2006". En atención a lo anterior, se observa que la atribución transitoria de funciones de policía judicial a las Comisarias de Familia, se encuentra soportada constitucional y legalmente y, de otra parte, corresponde a un ejercicio desarrollado desde hace más de 10 años, que adicionalmente fue avalada por el Consejo de Estado en la Sentencia mencionada, respecto de la Resolución 3604 de 2006. 2.3. Las competencias de los Defensores de Familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia En este últimos se consagran las funciones generales de esta autoridad administrativa: Título PreliminarCapitulo Segundo - Numeral Cuarto: "4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F. y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal e adolescentes y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales

funciones merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagrados en la ley de infancia y adolescencia". Las funciones taxativas de esta autoridad administrativa se encuentran en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar; representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. La mayoría de las funciones asignadas por la Ley al Defensor de Familia se desarrollan en el marco del denominado Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se encuentra consagrado en la Ley 1089 <sic> de 2006 como el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados.

Este proceso constituye también una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral. Sobre el rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, la Ley 1098 de 2006, estableció la intervención de este funcionario, por ejemplo, en el artículo 150 en la práctica de testimonios, declaraciones y entrevistas: “ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el

cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente". Como puede verse la función del Defensor de Familia en las declaraciones o entrevistas de los adolescentes en el SRPA, no es como investigador o apoyo de funciones de policía judicial, dado que estas funciones como se manifestó se realizan bajo la dirección, coordinación y supervisión del fiscal correspondiente. La intervención del Defensor de Familia en estas diligencias es de garante de derechos de los adolescentes. Así lo ha reconocido la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal: "Dos aspectos deben abordarse en relación con el defensor de familia, de un lado, cuál es la calidad que ostenta en relación con los demás participantes en el proceso y, de otra parte, hasta dónde puede llegar su intervención. Para resolver lo primero es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006, “salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquéllas que sean contrarias al interés superior del adolescente", por lo tanto, es necesario acudir a ese cuerpo normativo para concretar quiénes estén legitimados para actuar. En el Título IV del Código de Procedimiento Penal, relativo a las "partes e intervinientes", aparece definido que la Fiscalía, la defensa y el imputado tienen el carácter de partes, en tanto la victima ostenta la de interviniente, además, en el Titulo III ibídem se reconoce al Ministerio Público esta última condición. Ahora, la calidad de parte o interviniente en la Ley 906 de 2004 tiene una especial significación, por cuanto si se

trata de lo segundo, se presenta una limitación en las posibilidades de actuación. Visto el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, se evidencia que las facultades del defensor de familia respecto del sistema de responsabilidad para adolescentes, se contraen a acompañar al adolescente para verificar que se le estén garantizando sus derechos, a su vez, en el artículo 163-8 se reitera esa obligación y agrega que también puede tomar medidas “para su restablecimiento", en el parágrafo primero del artículo 171 se le impone el deber de asegurar que en cumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas por la citada ley, el adolescente esté vinculado a un sistema educativo y, finalmente, en el artículo 199 se indica que en caso de ser declarado responsable el adolescente, allegará un estudio en el cual por lo menos contenga la “situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para la imposición de la sanción". De lo anterior se sigue que el defensor de familia, en relación con el adolescente sometido al sistema de responsabilidad penal, tiene unas funciones especiales y, por lo tanto, debe catalogarse como interviniente bajo las precisas facultades conferidas en el Libro Segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia. Obviamente, ello en manera alguna lo limita para ejercer las funciones administrativas que con independencia del sistema de responsabilidad penal le compete desarrollar respecto del adolescente imputado, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. Así las cosas, en todo momento el defensor de familia debe conservar sus funciones de (i) prevención, (ii) protección, (iii) garantía de derechos y (iv) restablecimiento de los mismos, aún en el sistema de responsabilidad

penal para adolescentes". [4]

3. CASO EN CONCRETO Y CONCLUSIÓN.

El peticionario Comisario de Familia de Girardot, solicita concepto sobre si con las facultades otorgadas en la Resolución 918 de 2012, expedida por la Fiscalía General de la Nación, los Comisarios de Familia pueden reemplazar a los Defensores de Familia asignados para Girardot, en sus funciones como la de recibir entrevistas, en los procesos de responsabilidad penal a menores de edad. De acuerdo con las consideraciones de derecho antes formuladas, esta Oficina considera en primer lugar que la Resolución 918 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se otorgan funciones de Policía Judicial a las Comisarias de Familia por 5 años, se encuentra vigente y amparada por presunción de legalidad de los actos administrativos, establecida en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual esta Oficina no es competente para pronunciarse sobre el particular. Adicionalmente, es importante recordar que, sobre la atribución transitoria de dichas funciones a las Comisarías, el punto fue estudiado y avalado por el Consejo de Estado en Sentencia de 7 de junio de 2012, cuando se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 3604 de 2008 <sic, es 2006> de la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, no puede confundirse la funciones que ejerce el Defensor de Familia como interviniente a favor de la garantía de derechos de los adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y las de Policía Judicial que fueron otorgadas por la Fiscalía a los Comisarios de Familia en la Resolución 918 de 2012,

toda vez que son completamente distintas, mientras los primeros son unos garantes de derechos, los segundos obran como apoyo a las labores de investigación de la Fiscalía. El Defensor de Familia en ningún caso puede considerarse un apoyo a dicha labor, pues sus funciones están determinadas hacia la protección y restablecimiento de los derechos. En atención a lo anterior, se considera que no es procedente hablar de reemplazo de funciones que realizarán los Comisarios de Familia a los Defensores de Familia en los procesos del SRPA, en virtud de la Resolución 918 de 2012, ni siquiera en las entrevistas, pues las funciones en uno y otro caso son diferentes, uno como apoyo del Fiscal competente y el otro como garante de los derechos del procesado, esto es, del adolescente. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación

de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio Idóneo. En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código. Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del fiscal General de la Nación y sus delegados. 2. “La omisión en el cumplimiento de las instrucciones mencionadas constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal, disciplinaria y civil del infractor En todo caso, el Fiscal General de la Nación o su delegado, bajo su responsabilidad, deberá separar de forma inmediata de las funciones que se le hayan dado para el desarrollo investigativo, a cualquier servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de las instrucciones dadas".

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P.: María Claudia Rojas Lasso, Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00150-00.

4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, proceso: 30645, 4 de marzo de 2009, M.P. María del rosario González de Lemos.

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