ICBF - Concepto 0000049 de 2017

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Inicio Documento Concepto 49 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 49 DE 2017 (mayo 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/150960 Bogotá, D. C.

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia Centro Zonal Norte Sincelejo, ICBF Regional Sucre ASUNTO: Respuesta a su solicitud de concepto radicada 150960 del 27/03/2017

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No.87903 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD

Se solicita concepto sobre el uso de instrumentos para grabar actuaciones dentro del PARD, por las partes, sin la autorización de la autoridad administrativa.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Es permitido es uso de instrumentos para grabar actuaciones dentro del PARD, por las partes? ¿Es necesaria la autorización de la autoridad administrativa?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La reserva y confidencialidad de las actuaciones del PARD; 3.2 El proceso administrativo de restablecimiento de derechos y su finalidad; 3.3 El caso concreto 3.1. La reserva v confidencialidad de las actuaciones del PARD El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra en su artículo 33, el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, en todos los ámbitos de su vida: "Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad”.

De cara a la protección del derecho a la intimidad y otros derechos vinculados, tales como la honra, la dignidad y la protección contra riesgos prohibidos, el Código de la Infancia y la Adolescencia, ha establecido en el artículo 81, que, dentro de las actuaciones adelantadas respecto de niños, niñas y adolescentes, la autoridad

administrativa y el equipo interdisciplinario deben guardar la confidencialidad y reserva necesarias, respecto de las decisiones que deban dictarse en dichos procesos: “5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia”. De otra parte, el artículo 75 establece la reserva por 20 años de los documentos y actuaciones administrativas y judiciales propios del proceso de adopción. Es importante señalar que la finalidad de las entrevistas al niño, niña o adolescente, o su familia por parte del Defensor de Familia o su equipo interdisciplinario, así como todas las demás actuaciones dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, no es otra que la protección del menor de edad, la investigación de hechos que puedan configurar una amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos y la adopción de medidas que en este contexto la Ley ha autorizado, motivo por el cual existen la reserva y la confidencialidad de las actuaciones, como un derecho si se quiere accesorio, pero que busca la realización de objetivos superiores como son la salvaguarda de su intimidad, buen nombre, honra y evitar la re victimización cuando sus derechos son vulnerados. En tal virtud, todo aquel que tenga acceso a los documentos y actuaciones señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia está obligado a guardar la reserva debida; si se trata de documentos y actuaciones que expresamente no se encuentran sujetos a reserva, quien tenga acceso a los mismos deberá guardar la confidencialidad para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren involucrados. Este mandato de protección de la intimidad de los niños, niñas y adolescentes también vincula a la familia, que

como núcleo en el cual nace y permanece el niño, salvo condiciones excepcionales, debe garantizar el ejercicio de todos sus derechos y prevenir su vulneración, tal como lo establece el artículo 39 numeral 1: “1. Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal”. 3.2 El proceso administrativo de restablecimiento de derechos y su finalidad El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechosPARD, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. En este, se establecen normas sustantivas y procesales de naturaleza especial y que responden al interés superior de los sujetos de derechos que pretende proteger, y en todo caso está sujeto a las normas generales y superiores de respeto al debido proceso. Así lo ha manifestado la Corte Constitucional: “El debido proceso en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario, por ejemplo, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso. En consonancia con lo anterior, es necesario señalar que el respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de

derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem. 2.6.2. Entonces, el proceso de restablecimiento de derechos es definido como un trámite administrativo que debe [1] ceñirse a los postulados constitucionales y legales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso”. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos establecido en la Ley 1098 de 2006, se encuentra compuesto de etapas procesales bajo la dirección de la autoridad administrativa, quien tiene unos claros deberes y poderes de instrucción y decisión, los cuales se ejercen bajo los anteriores principios, especialmente el debido proceso de las partes involucradas, que pueden participar activamente en todas las etapas, solicitar pruebas, controvertirlas e interponer los recursos que la Ley ha determinado contra las decisiones adoptadas. En tal virtud, al Defensor de Familia como autoridad administrativa de restablecimiento de derechos, el artículo 81, se le encomendaron los siguientes deberes y poderes en el ámbito de su competencia:

1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga.

3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

4. Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.

5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta.

El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia.

6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.

Parágrafo. La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario. Como puede verse, el PARD, es un auténtico proceso garantista y respetuoso tanto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes como de las demás partes, padres, familiares e intervinientes, y el Defensor de Familia es la

autoridad competente llamada a materializar dichas garantías y de promover la lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en este. 3.3 Caso Concreto El Defensor de Familia XXX, solicita concepto sobre cómo proceder respecto de la grabación por las partes o sus apoderados de las diligencias adelantadas en el PARD (declaraciones juradas, intervenciones psicológicas o de equipo o visitas, entre otras), que luego son usadas para amenazar a la autoridad administrativa con la exposición en medios de comunicación, cuando lo consideren contrario a sus intereses. De acuerdo con lo indicado en los acápites 3.1 y 3.2, el PARD es un proceso con una finalidad clara: la garantía, prevención de la vulneración y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuya instrucción deben respetarse los principios propios de la función administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad), así como el debido proceso en todas sus manifestaciones y para todas las personas que intervengan en él, por lo cual corresponde al Defensor de Familia, como autoridad administrativa competente, adoptar las medidas pertinentes no solo para para hacer efectivos dichos derechos, sino para salvaguardar el correcto funcionamiento del proceso, en sus diferentes diligencias y actuaciones. En atención a lo anterior, las personas intervinientes en el proceso, tienen como se manifestó, unos derechos derivados del debido proceso, tales como conocer las actuaciones, hacerse parte en el proceso, solicitar y aportar pruebas, controvertir las decisiones a través de los medios que la propia Ley ha establecido, y exigir de la autoridad competente la imparcialidad y objetividad en el curso del proceso, y cuando la consideren

comprometida recusar a la autoridad de acuerdo con lo establecido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, las partes, tienen unos deberes correlativos de lealtad, probidad, buena fe y de respeto a la autoridad administrativa, como servidor público y garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. [2] Así lo ha determinado el artículo 6 del CPACA, respecto de los deberes de las personas en las actuaciones, ante las autoridades, cuyo incumplimiento si bien no puede ser invocado por la administración como pretexto para desconocer los derechos reclamados, sí puede dar lugar a sanciones penales, disciplinarias o de policía que sean del caso según la Ley. En consecuencia, esta Oficina considera que la grabación por parte de las partes, de las diligencias propias del PARD, adelantadas por la autoridad administrativa o su equipo interdisciplinario, sin que esta la conozca y autorice, atenta contra los anteriores postulados y en últimas contra la confidencialidad y reserva de las actuaciones en el proceso, que también vincula y convoca a los intervinientes, dado que se constituye en favor de los derechos a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia estableció una serie de etapas y formalidades obligatorias en el PARD, que garantiza que las partes sean escuchadas, intervengan y recurran las decisiones de la autoridad administrativa, en condiciones de igualdad y seguridad, y que cuando ellas se vean amenazadas también pueden recusar y denunciar las actuaciones irregulares, motivo por el cual se considera que la grabación de las actuaciones a espaldas de la autoridad y su posterior uso con fines de amenaza al Defensor de Familia o su

equipo interdisciplinario, es una conducta que atenta contra la lealtad y probidad en el proceso y que puede incluso constituir una conducta punible, de acuerdo con lo establecido en los artículos 429 y 445 del Código Penal: “ARTÍCULO. 429. VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO. El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. ARTÍCULO 445. INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES. El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”. En atención a lo anterior, se considera que la autoridad administrativa en el curso del proceso puede exhortar y prevenir a las partes y sus apoderados sobre el cumplimiento de los deberes antes enunciados y del mandato de confidencialidad de las actuaciones en favor del derecho a la intimidad, honra y dignidad de los niños, niñas y adolescentes y en caso de inobservancia, denunciar si es del caso ante las autoridades penales, en caso de constituirse la conducta en un hecho punible. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-768 de 2013

2. ARTÍCULO 6º. DEBERES DE LAS PERSONAS. Correlativamente con los derechos que les asisten, las personas tienen, en las actuaciones ante las autoridades, los siguientes deberes:

1. Acatar la Constitución y las leyes.

2. Obrar conforme al principio de buena fe, absteniéndose de emplear maniobras dilatorias en las actuaciones, y de efectuar o aportar, a sabiendas, declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas.

3. Ejercer con responsabilidad sus derechos, y en consecuencia abstenerse de reiterar solicitudes evidentemente improcedentes.

4. Observar un trato respetuoso con los servidores públicos.

PARÁGRAFO. El incumplimiento de estos deberes no podrá ser invocado por la administración como pretexto para desconocer el derecho redamado por el particular. Empero podrá dar lugar a las sanciones penales,

disciplinarias o de policía que sean del caso según la ley. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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