ICBF - Concepto 0000050 de 2014

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Inicio Documento Concepto 50 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 50 DE 2014 (abril 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

Bogotá, D. C.,

PARA: Coordinador - Grupo Jurídico Regional ICBF – Cesar ASUNTO: Consulta elevada por la Profesional Universitario YANETH RESTREPO ARIAS del Centro

Zonal Valledupar No. 2, sobre la pertinencia de designar a una madre sustituta para el cuidado de un niño de 7 años que se encuentra hospitalizado. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente designar a una madre sustituta para el cuidado de un niño que se encuentra hospitalizado por una enfermedad grave, como quiera que la familia extensa manifiesta no tener tiempo para permanecer en el hospital?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a la consulta a continuación se analizará: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3 La atención inmediata y verificación de derechos por parte de la Autoridad Administrativa a los niños, niñas y adolescentes que tienen sus derechos vulnerados o amenazados; 2.4 las medidas de restablecimiento de derechos; 2.4 Los Hogares Sustitutos; 2.6 El caso en concreto. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 1098 de 2006, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. La Corte Constitucional indicó que: “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o

vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia)”. [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectos de sus derechos. 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas v los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales.

La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [3] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [4] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: (...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecerlos derechos prevalecientes de los menores de edad”. [5] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 contempla que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los

tratados internacionales, en la Constitución Política. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 La atención inmediata y verificación de derechos por parte de la Autoridad Administrativa a los niños, niñas y adolescentes que tienen sus derechos vulnerados o amenazados Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, niñas y adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce el caso en donde se pone en evidencia la vulneración sus derechos, entendiendo que más allá de quién esté competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales. Ésta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla

simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada. En efecto, la Autoridad Administrativa establecerá si el menor de edad atendido tiene algún derecho vulnerado, amenazado o inobservado, con el fin de adoptar las medidas de restablecimiento de derechos que correspondan. 2.4 Las medidas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Estas medidas deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de fa actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es preciso señalar que éstas medidas de protección, pueden ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella -artículo 103 Código de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso. 2.5 Los Hogares Sustitutos En los términos del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En tal sentido, la familia, en primer término, es la llamada a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección fácticamente posible frente a cualquier forma de abuso, abandono, maltrato y explotación. Igualmente, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de desprotección y abandono, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores de edad. Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño, niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". (Se subraya para destacar)

En concepto 37254 del 8 de septiembre de 2011, esta Oficina Asesora Jurídica sostuvo frente al programa de hogares sustitutos que: “(...) es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecida en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, segundad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo. Este programa debe cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No 5930 del 27 efe diciembre de 2010”. Et objetivo principal de los hogares sustitutos es "Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran" [6] 2.6 El caso en concreto Debe tenerse en cuenta que los Defensores de Familia son funcionarios autónomos en el cumplimiento de sus funciones, y que además dirigen el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, velan por su pronta solución y adoptan las medidas conducentes para la efectiva protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. De esta manera, es el Defensor de Familia, quien dentro del ámbito de sus competencias, y luego de haber

verificado los derechos del niño, deberá adoptar las medidas de restablecimiento de derechos que considere pertinentes. Ahora bien, de acuerdo a lo indicado por el profesional que consulta, puede observarse que al parecer en este momento el niño no cuenta con ubicación en Hogar Sustituto, por lo que ninguna madre sustituta podría hacer su acompañamiento mientras se encuentre hospitalizado. Sin embargo, el Defensor de Familia, luego de realizar la verificación de derechos deberá adoptar las medidas que sean necesarias con el fin de garantizar la protección integral del niño y si lo considera necesario, deberá ubicar al menor de edad en una institución especializada donde puedan brindarle la atención que requiere por su condición de salud, respetando los vínculos afectivos del niño con su familia, de acuerdo con el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella. [7]

3. Conclusiones Primera: El artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 prevé que corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, reconocidos por los tratados internacionales en la constitución y la ley.

Segunda: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Tercera: La verificación de los derechos previsto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, debe ser real y efectiva, con el fin de establecer si el menor de edad tiene algún derecho vulnerado, amenazado o inobservado, y

adoptar las medidas de restablecimiento de derechos que correspondan.

Cuarta: Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Quinta: En el caso en concreto, el Defensor de Familia, luego de realizar la verificación de derechos y de establecer cuáles derechos del niño se encuentran vulnerados, amenazados o inobservados, deberá adoptar las medidas de restablecimiento de derechos considere pertinentes, sin olvidar los vínculos afectivos que tiene el menor de edad con su familia biológica.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [8] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

4. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

5. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla.

6. Resolución 5930 de 2010 -pág. 8

7. Artículo 44 de la Constitución Política 8. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello

apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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