ICBF - Concepto 0000050 de 2016

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Inicio Documento Concepto 50 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 50 DE 2016 (mayo 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/032365

MEMORANDO

PARA: Directora de Contratación

ASUNTO: Concepto Modificación Unilateral

Respetada Doctora: De manera atenta, y en respuesta a su consulta remitida mediante radicado No. 1-2016032365-0101 de 01 de abril de 2016, relacionada con la modificación unilateral de los contratos de aporte, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., la ley 1755 de 2015 y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los

siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es jurídicamente viable aplicar en los contratos de aporte, la facultad excepcional de modificación unilateral? ¿Qué requisitos se deben cumplir para aplicar la modificación unilateral? ¿Podría operar la cesión del contrato de aporte? ¿Si no fuese aplicable la modificación unilateral, es viable la declaratoria de nulidad del contrato o cuál otra salida sería viable?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio objeto de la consulta, es preciso analizar (I) Naturaleza de los contratos de aporte, (II) Las cláusulas excepcionales, (III) Cesión del Contrato, (IV) De la nulidad, (V) Caso concreto, y (VI) Conclusiones. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables: Decreto 2833 de 1979, Ley 7 de 1979, Sentencia del 11 de agosto de 2010. C. P Enrique Gil Botero - Sección Tercera del Consejo de Estado, Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil 2 de diciembre

1996. C.P. Dr. Luis Camilo Osorio - Consejo de Estado, Decreto 1084 de 2015, Ley 80 de 1993, Decreto 2150 de 1995, Código de Comercio. 2.2. LOS CONTRATOS DE APORTE Como es de su conocimiento, por ser de aquellos medios utilizados por el ICBF, para dar cumplimiento a sus fines y competencias, el contrato de aporte se encuentra citado en el Decreto 2833 de 1979.

La citada norma, que reglamentó la Ley 7 de 1979, teniendo en cuenta que la naturaleza del servicio público de

Bienestar Familiar, "consagró de manera expresa las facultades del ICBF para la contratación con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.” Así mismo, el numeral 9 del artículo 21 de la citada ley, indica que la entidad puede: “celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”. La Sección Tercera del Consejo de Estado, al referirse al Contrato de Aporte ha considerado que: “El negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia”. [...] "En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquel reviste una

serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social -integración de la familia o de la protección de la infanciaa cambio de una contraprestación”. En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo” [1] En igual sentido, el alto tribunal ha considerado que: “(...) se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública -Ley 80 de 1993-, y cuya posibilidad de celebración se encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF -en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechossuscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, el manejo de sus campañas,

de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo." Y sobre sus características el Consejo de Estado se ha pronunciado así: "(...) i. Es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, ii. Se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo, iii. Oneroso, solemne y formal, al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv. Bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para los partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y v. conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro. En efecto el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es

decir, aquellas dirigidas a la atención, a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia." [2] A pesar de que se puede catalogar como un contrato de los denominados por la doctrina como sinalagmáticos, y así lo indica la jurisprudencia como se vio, es decir de aquellos que generan obligaciones para las partes que los celebran y suscriben, casi en condiciones de paridad, el contrato de aporte se encuentra específicamente orientado, tal y como lo indica la jurisprudencia citada, a que un tercero, con sus propios recursos humanos y técnicos proceda a brindar el servicio de bienestar familiar considerado como un servicio público, cumpliendo el ICBF con una prestación que habilita al contratista, la cual puede ser entregada en dinero o en especie y que permite a la entidad estatal la imposición de su directrices, así como ejercer el control sobre la ejecución del contrato. De acuerdo con la naturaleza jurídica del contrato, el contratista no recibe los dineros a título de honorarios o pago teniendo en cuenta que no tiene ánimo de lucro, sino que los recibe con fines orientados a lograr la ejecución contractual y el cumplimiento de lo pactado, así como una efectiva y eficaz administración de los recursos, actuando como intermediario entre la entidad estatal y la comunidad. Por su parte el Decreto 1084 de 2015 define el contrato de aporte así: “(...) entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.)

indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.” Estableciéndose que es un contrato estatal de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, el Decreto 2150 de 1995, derogado por la Ley 489 de 1998, establecía la posibilidad de realizar o contratar en forma directa única y exclusivamente para entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Luego, una vez establecida la naturaleza jurídica de los contratos de aporte, resulta imperativo realizar el estudio sobre las cláusulas excepcionales. 2.3. LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES En cuando al origen establecido en nuestro ordenamiento jurídico de las cláusulas exorbitantes, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, consagra: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y

orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leves nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. ” (Negrilla y subraya fuera del texto de la ley) Ahora bien, en su libro Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, del profesor Luis Guillermo Dávila Vinueza, define así las facultades exorbitantes de la administración: “Son verdaderas potestades o poderes que la ley le confiere a la parte estatal del contrato que por lo general, no se inspiran en el acuerdo voluntario sino que nacen de la ley, a tal punto que

la ausencia de estipulación expresa que las recoja en el contrato, no niega su existencia ni su efectividad. Se dice que son excepcionales al derecho común por cuanto en un contrato entre particulares no es habitual sino excepcionalisimo que una parte posea prerrogativas que afectan la igualdad que se ha dicho caracteriza al contrato. Así sucede respecto de ciertos contratos privados en donde es indispensable para su ejecución la confianza recíproca entre los contratantes, para lo cual la ley confiere a una de ellas la atribución de terminarlo unilateralmente, como acontece en los contratos de mandato, de cuenta corriente, de seguros, suministro y transporte." Vemos ahora la importancia del estudio que se realizó sobre la naturaleza jurídica del contrato de aporte, ya que de dicha actividad y su análisis a la luz de la norma transcrita podremos concluir si existe la posibilidad de realizar, ejerciendo las potestades aludidas, la modificación de los contratos de aporte en forma unilateral o surge la necesidad de acudir al Juez del contrato para que se declare la nulidad. Tal y como se indicó, nuestro ordenamiento jurídico establece la naturaleza de servicio público de bienestar familiar, así mismo y al analizar su carácter de conmutativo se expresó que lo es (...) “toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.” En relación con las cláusulas excepcionales debemos recordar que su inclusión en los contratos estatales puede ser para las entidades públicas, obligatoria, facultativa o estar prohibida su incorporación, de donde debemos

establecer si el servicio público que presta el ICBF y que al celebrar el contrato de aporte habilita al contratista a prestarlo, se enmarca en la descripción que hace el legislador en el art. 14, numeral segundo de la Ley 80 de 1993.

Indica el citado doctrinante: "Si se analizan los contratos en que las potestades excepcionales son obligatorias se podrá concluir sin mayor dificultad que se trata de eventos en que el objeto mismo de ellos desarrolla el interés público o tiene una relación directa con él. Es por ello que el ordenamiento establece su perentoriedad, a tal punto que la falta de estipulación expresa no los afecta y a que se entienden incluidas las cláusulas que los contiene.

El numeral 2o del artículo 14 enumera los contratos que pertenecen a esta categoría y son los que tienen por objeto:

2. Prestación de servicios públicos: En relación con los servicios públicos es imperioso distinguir entre los domiciliarios y los que no tienen tal connotación. Esto por cuanto si bien la Ley 80 de 1993, abarcaba a todos los contratos que tuvieran por objeto cualquier servicio público, meses después de su promulgación la situación cambió con la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 que establecieron un régimen especial para los servicios que cubrían.

Pues bien, a los contratos que tengan por objeto los servicios públicos a que se refieren las leyes en mención no se les aplica la norma que se comenta, lo que significa que en lo pertinente el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 está subrogado. En virtud de lo indicado en los artículos 32 de la Ley 142 y 8o de la Ley 143, los

poderes excepcionales se incluirán en los casos y contratos que establezcan las correspondientes comisiones de regulación (...) (...) Los contratos sobre servidos públicos que no caigan bajo las preceptivas de las Leves 142 y 143 de 1994, seguirán amparados por la norma en estudio y, por ende, incluirán las potestades excepcionales (...) A este respecto huelga precisar que cierto es que todo contrato estatal está en últimas destinado a atender un servicio público, entendido como sinónimo de interés colectivo o público, lo que daría a pensar que entonces prácticamente en todos los contratos estatales se presentarían las potestades excepcionales. Sin embargo, la interpretación correcta es la que indica que los contratos sobre servicios públicos que ameritan tales potestades son aquellos en que el objeto del mismo es la prestación de ellos y no se trata de los llamados de cláusulas de condiciones generales, los cuales a decir del Consejo de Estado son los que en realidad tienen por objeto la prestación. (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por su parte, el art. 16 de la Ley 80 de 1993 consagra: De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del

contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.'' Expresa el Dr. Ernesto Matallana Camacho, en su obra Manual de Contratación de la Administración Pública y en relación con los requisitos para dar aplicación a la prerrogativa: “De igual forma, el artículo 16 consagra otra prerrogativa para la Administración, de carácter excepcional, y es la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato durante su ejecución, siempre y cuando sea para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él. En este caso la Administración está autorizada para introducir variaciones en el contrato, cuando no haya podido llegar a un acuerdo de voluntades con el contratista, para lo cual deberá expedir un acto administrativo debidamente motivado, donde modificará con adición o supresión de obras, trabajos, suministros o servicios. Agrega la norma que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20 % o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. Está cláusula excepcional tiene la prerrogativa para las partes de llegar a los acuerdos de voluntades para tratar de modificar las cláusulas que puedan generalizar la paralización del contrato y del servicio público que se pretende prestar con el mismo; sin embargo, de no llegarse a un acuerdo, la Administración tendrá la facultad de declarar por acto administrativo motivado la modificación del contrato, y si éste sufre una alteración del valor

inicial en más de un 20%, se autoriza al contratista para rescindir sus obligaciones y no seguir adelante con el contrato.” [3] Lo anterior nos lleva a concluir que, en los contratos de aporte celebrados y suscritos por el ICBF es viable aplicar y ejercer lo dispuesto en el art. 14, numeral segundo de la Lev 80 de 1993, es decir que así no se estipule en ellos las cláusulas se entienden incorporadas al contrato, y de manera concreta para el caso sub examine, la de modificación unilateral, así el manual de la entidad consagre un procedimiento especial para su celebración ya que el criterio establecido por el legislador para establecer las cláusulas exorbitantes en los contratos es precisamente que su objeto radica en la prestación de un servicio público. Lo anterior, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para ejercer la facultad excepcional. 2.4. CESIÓN DEL CONTRATO Establece el Código de Comercio en su art. 887 que: "En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.''

En el caso concreto, se debe observar el contrato con el fin de establecer si en virtud de la autonomía de la voluntad las partes acordaron la posibilidad de ceder el contrato. La realidad contractual indica que la cesión se prohíbe salvo expresa autorización de la entidad contratante. 2.5. DE LA NULIDAD De manera específica la Ley 80 de 1993 establece en su artículo 44 las situaciones que generan nulidad absoluta en los contratos estatales, aclarando desde ya que le son aplicables por remisión expresa de dicha norma, las consagradas en la normatividad civil y comercial.

Expresa el citado artículo que: Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.

En materia estatal, y de acuerdo con lo consagrado en el art. 45 ibídem, “la nulidad absoluta puede ser alegada por las partes, por el Agente del Ministerio Público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es posible de saneamiento por ratificación” (...) Por su parte en el art. 44 ibídem el legislador estableció que generan nulidad relativa “los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa pudiendo

sanearse por ratificación expresa o por el transcurso de dos (2) años contados a partir del hecho generador del vicio”. Como se puede observar la fórmula establecida por el legislador al incluir el tema de las nulidades en los contratos estatales reflejan la filosofía que sobre el mismo tema trató en el Código Civil, tal y como vemos a continuación. Por su parte, y siendo de obligatorio estudio por la remisión que hace el art. 44 de la Ley 80 de 1993, las normas civiles disponen así sobre el asunto sub examine: El artículo 1740 del Código Civil consagra las normas atinentes a la nulidad establece que: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.” Por su parte el art. 1741 ibídem, indica: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” Nuestra legislación civil estipula que ninguna de las partes está facultada para decretar la nulidad relativa o absoluta del contrato y que es una potestad en cabeza exclusivamente del Juez del contrato, debiendo declararla,

en el caso de la nulidad absoluta oficiosamente. En el caso de la nulidad relativa debe ser declarada a petición de parte. En materia de contratación estatal la administración carece de competencia para declarar la nulidad, bien sea que se reúnan los requisitos del art. 44 o las condiciones del art. 46 de la Ley 80 de 1993, siguiendo la línea de la legislación civil, en la cual también se establece competencia en el Juez del Contrato. [4] Del estudio de la legislación que rige las nulidades consagradas en nuestro ordenamiento jurídico se observa, conforme a la consulta elevada, que la situación contractual no se enmarca en las causales generadoras de una nulidad absoluta. Respecto a la existencia de una nulidad relativa puede existir una configuración de un vicio que pueda enmarcarse en los supuestos del art. 46 de la Ley 80 de 1993 y/o en el art. 1741 del Código Civil. Los vicios que podrían generar una nulidad relativa son: 1. La falta de capacidad legal de las partes; 2. Error versado sobre el objeto contratado; 3. Vicio del consentimiento; 4. Omisión de algunos requisitos que no sean de los catalogados como ad solemnitatem. Ahora bien, el art. 47 de la Ley 80 de 1993 consagra que: “La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada". La denominada nulidad parcial guarda gran importancia como se verá en el presente acápite teniendo en cuenta que al no reunirse los requisitos para modificar unilateralmente el contrato, la entidad deberá proceder a la

presentar la demanda para la declaratoria de la nulidad, en caso de no llegarse a un acuerdo con los contratistas. 2.6. DEL CASO CONCRETO Se expone en la solicitud del presente concepto así: “Conforme a lo establecido en el Manual de Contratación, está dirección es competente para realizar el trámite de actualización del Banco de Oferentes; en el marco de dicho trámite advertimos que algunas regionales suscribieron contratos de aporte superando, en el valor contratado, la capacidad financiera aportada por el asociado, de acuerdo con la información y documentación que reposa en el Banco Nacional de Oferentes. Dado lo anterior, los Directores Regionales proponen modificar los contratos de aporte mediante un acta de reducción del valor, que no es otra cosa que otrosí al contrato, siempre y cuando confluya la voluntad del asociado; si el asociado se niega a la suscripción del documento, se propone por las Regionales, dar aplicación de la facultad excepcional de la modificación unilateral". En cuanto a los interrogantes planteados:

1. Es jurídicamente viable aplicar, en los contratos de aporte, la facultad excepcional de modificación unilateral.

2. Qué requisitos se deben cumplir para aplicar la modificación unilateral.

Si es jurídicamente viable aplicar en los contratos de aporte las facultades excepcionales y de manera específica por el caso estudiado el de la modificación unilateral del contrato. Como se expresó con anterioridad, el Profesor Dávila Vinueza indica: “Si se analizan los contratos en que las potestades excepcionales son obligatorias se podrá concluir sin mayor dificultad que se trata de eventos en que el objeto mismo de ellos desarrolla el interés público o tiene una relación directa con él. Es por ello que el

ordenamiento establece su perentoriedad, a tal punto que la falta de estipulación expresa no los afecta y a que se entienden incluidas las cláusulas que los contiene. El numeral 2o del artículo 14 enumera los contratos que pertenecen a esta categoría y son los que tienen por objeto:

2. Prestación de servicios públicos: En relación con los servicios públicos es imperioso distinguir entre los domiciliarios y los que no tienen tal connotación. Esto por cuanto si bien la Ley 80 de 1993, abarcaba a todos los contratos que tuvieran por objeto cualquier servicio público, meses después de su promulgación la situación cambió con la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 que establecieron un régimen especial para los servicios que cubrían.

Pues bien, a los contratos que tengan por objeto los servicios públicos a que se refieren las leyes en mención no se les aplica la norma que se comenta, lo que significa que en lo pertinente el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 está subrogado. En virtud de lo indicado en los artículos 32 de la Ley 142 y 8° de la Ley 143, los poderes excepcionales se incluirán en los casos y contratos que establezcan las correspondientes comisiones de regulación (...) (...) Los contratos sobre servicios públicos que no caigan bajo las preceptivas de las Leyes 142 y 143 de 1994, seguirán amparados por la norma en estudio y, por ende, incluirán las potestades excepcionales (...) A este respecto huelga precisar que cierto es que todo contrato estatal está en últimas destinado a atender un servicio público, entendido como sinónimo de interés colectivo o público, lo que daría a pensar que entonces

prácticamente en todos los contratos estatales se presentarían las potestades excepcionales. Sin embargo, la interpretación correcta es la que indica que los contratos sobre servicios públicos que ameritan tales potestades son aquellos en que el objeto del mismo es la prest