ICBF - Concepto 0000051 de 2012

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Inicio Documento Concepto 51 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 51 DE 2012 (abril 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF 10200 – 014953

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo Registro y Control, Dirección de Gestión Humana ASUNTO: Respuesta a la Solicitud de Concepto - declaración de insubsistencia de una Defensora de

Familia. La Oficina Asesora Jurídica da respuesta a la solicitud de la Coordinadora del Grupo de Registro y Control, Dirección de Gestión Humana ICBF, respecto de la viabilidad de declarar la insubsistencia de una servidora pública en provisionalidad, así: CONSIDERACIONES En aras de dar respuesta a la solicitud planteada, se permite esta Oficina Jurídica realizar, en primer lugar, un análisis de las normas que sustentan el tema de la declaración de insubsistencia de los funcionarios nombrados

en provisionalidad, para así determinar la viabilidad de la insubsistencia de la servidora pública XXXX. La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, dispone: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa:" (subrayado fuera de texto) Artículo 43. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria.

1. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral.

2. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición. (...) Por su parte el Acuerdo 18 de 2008 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en su artículo 10 establece la escala de calificación de las evaluaciones de desempeño, en los siguientes términos: Artículo 10. Escala de calificación de la evaluación del desempeño laboral. La calificación de la evaluación del desempeño laboral del Sistema Tipo se adopta en una escala de uno (1) a cien (100) puntos, así: - Sobresaliente 90 a 100 puntos. - Satisfactoria 70 a 89 puntos.

• No satisfactoria 69 puntos o menos.

Por su lado la Resolución No. 5881 del 2009 expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar modificada por la Resolución No. 2334 de 2010 establece: Artículo 3o. Principios de la evaluación de la gestión. La evaluación de la gestión es un instrumento de valoración de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que debe realizarse de acuerdo con los principios que rigen la función administrativa y la permanencia en el servicio orientada por los siguientes aspectos: Mérito: El criterio del mérito determinará la permanencia de los servidores dentro del término del nombramiento provisional. El servidor deberá demostrar en forma continua su capacidad para alcanzar los resultados esperados en las condiciones previstas. - Objetividad: La evaluación de la gestión de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se realizará con base en parámetros previamente establecidos y estará determinada por el cumplimiento de las actividades y la contribución al logro de las metas institucionales. - Igualdad: A todos los servidores públicos nombrados en provisionalidad se les evaluará su gestión con los mismos propósitos y bajo las mismas normas, parámetros, criterios e instrumentos..." (negrilla fuera de texto) …ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 7o de la Resolución 5881 del 28 de diciembre de 2009, estableciendo lo siguiente: Artículo 7o. Resultado de la evaluación de la gestión. El resultado de la evaluación de la gestión se medirá en una escala de uno (1) a cien (100), de la siguiente manera: Valoración Porcentaje SOBRESALIENTE Entre 95 a 100

DESTACADO Entre 90 y 94.99

SATISFACTORIO Entre 70 y 89.99

SATISFACTORIO CON PLAN DE MEJORA Entre 60 y 69.99

NO SATISFACTORIO Menor de 60...

Artículo 17. Trámite Para La Insubsístencia Del Nombramiento Del Servidor Público En Provisionalidad. Luego de la ejecutoria de la calificación definitiva con resultado insatisfactorio, el evaluador remitirá el respectivo expediente a la Dirección de Gestión Humana, para elaborar el proyecto de acto administrativo que declare insubsistente el nombramiento, para la firma de la Dirección General o por quien esta delegue. El acto administrativo que declare insubsistente el nombramiento del empleado provisional se notificará personalmente y contra él procederán los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo... Teniendo en cuenta lo anterior, se puede establecer claramente que si un servidor público de las características arriba planteadas obtiene en la evaluación de desempeño resultado no satisfactorio, es indudable que está sujeto a la declaración de insubsistencia debidamente motivada. Ahora bien, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 indica en su artículo 10o la necesidad de motivar las resoluciones por medio de las cuales se da por terminados los nombramientos provisionales, de la siguiente manera: Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. De lo hasta aquí expuesto tenemos que el artículo 1o del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece que la terminación del nombramiento de las personas nombradas en provisionalidad darse por

resolución motivada en caso de que se pretenda hacerla efectiva antes del término inicialmente señalado; a contrario sensu, sí se llegare el término acordado, se podrá dar por terminado sin necesidad de motivar el acto de desvinculación. Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010 manifestó que: ... sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor María Nelsy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, (subrayado fuera de texto). A su vez, la Corte Constitucional, en fallo reciente, consideró: En suma, la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores, en este caso de jerarquía constitucional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que

para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, como se explica a continuación. (...) La Corte coincide con el Consejo de Estado en señalar que el nombramiento en provisionalidad no puede ser asimilado ni a un empleo de carrera, porque su origen no es el mérito, ni tampoco puede equipararse a uno de libre nombramiento y remoción, porque legalmente no ha sido catalogado así ni se trata de cargos que tienen origen en la confianza para ejercer tareas de dirección o manejo. En consecuencia, a quien ejerce un cargo en provisionalidad no le asiste el derecho a la estabilidad laboral propia de los derechos de carrera. Sin embargo, de esa sola circunstancia no puede afirmarse que no se requiera la motivación de los actos de retiro o insubsistencia. En efecto, como fue explicado en la primera parte de esta sentencia, el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador. Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso - predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales exceso de la Administración, entre otros preceptos constitucionales. (...) Ahora bien, la invocación que pudiere hacerse de normas de inferior jerarquía para no motivar los actos de retiro (decretos reglamentarios, directivas, etc.), no se aviene a las exigencias que emanan del Estatuto Superior, donde claramente se indica que las causales de retiro serán las consagradas en la Constitución y la Ley (art. 125), norma

aplicable en la medida en que atribuye al Legislador la competencia exclusiva para señalarlas causales de retiro del servicio público en cualquier evento. Tampoco puede ser de recibo el argumento según el cual se presume que la insubsistencia se inspira en razones de buen servicio o que subyace un fin intrínseco y adecuado en esta dirección. De un lado, [1] porque no se trata del ejercicio de una facultad discrecional sino reglada; y de otro, porque de lo contrario se impondría al administrado una carga excesiva y desproporcionada para enervarla validez del acto y ejercer su derecho de contradicción y defensa en condiciones de igualdad de armas, (...) [2] Queda claro, pues, que el criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, es que los actos administrativos de retiro de los servidores vinculados en provisionalidad deben ser motivados, siempre que el nombramiento provisional se dé por terminado antes de cumplirse su término. Ahora, descendiendo al caso materia de la consulta y estudiados los documentos anexos a la solicitud, se observa que la servidora pública XXXX obtuvo en la evaluación de desempeño un resultado insatisfactorio, ya que recibió una calificación de 59.8%, y por tanto se encuentra sujeta a la declaración de insubsistencia debidamente motivada, por el resultado obtenido en la evaluación de la gestión realizada durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto del 2011, tal como se observa en el formato de evaluación de la gestión de los servidores públicos nombrados con carácter provisional y supernumerarios - SEG. Por otra parte, y como sugerencia, deberá mencionarse en el acto administrativo las quejas tanto internas como

externas que se han presentado contra la señora XXXX, las cuales se encuentran en el informe de situaciones encontradas en el proceso misional de protección del Centro Zonal Bajo Cauca del 5 de agosto de 2011, que fuera realizado por la doctora XXXX, del cual, en forma clara, se deduce que el cambio de funcionario es aconsejable en aras del buen servicio de la entidad. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. La Corte debe precisar que en algunas decisiones el Consejo de Estado ha sostenido que la desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad no es un acto discrecional sino reglado donde se excluye la existencia de un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio. Sin embargo, allí no se ha examinado el punto específico del retiro sin motivación del acto, sino que se ha evaluado si las razones invocadas en el acto de insubsistencia son legalmente válidas Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección "A", Sentencia del 26 de Julio de 2008 (rad. 0606-07).

2. SU 917 de 2010

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