ICBF - Concepto 0000051 de 2015

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Inicio Documento Concepto 51 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 51 DE 2015 (mayo 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/123861

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Grupo de Asistencia Técnica Centro Zonal Pasto 1 ICBF – Regional Nariño ASUNTO: Documento de identificación de extranjeros residentes en Colombia dentro de trámites de adopción. Sea lo primero recordar que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012, no obstante lo anterior, de manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26

o del Código Civil, 25 del Decreto 01 de 1984 - Código de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Qué documento de identificación deben exhibir los extranjeros residentes en Colombia al momento de realizar trámites de adopción?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El proceso de adopción; 2.2. Los requisitos para adoptar; 2.3.

Procedimiento para la solicitud de adopción; 2.4. Del régimen migratorio de los extranjeros en Colombia. 2.1 El proceso de adopción La adopción en Colombia, es considerada como una medida de protección mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia que suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal el hacer efectivos los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. De otra parte los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física,

mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del niño, niña, adolescente, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia, ya que la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los niños, niñas y adolescentes, que carecen de familia. Los artículos 73 a 78 del Código de la Infancia y la Adolescencia, regulan lo relacionado con el programa de adopciones, acorde con estas disposiciones, no existe el derecho a adoptar, existe el derecho del niño a tener una familia. La autoridad competente deberá motivar y orientar a las familias que tienen bajo crianza a niños que no son sus hijos y que desean adoptarlos, para que se acerquen al ICBF a realizar el proceso legal, el cual inicia con la investigación de la condición del niño, niña o adolescente frente a su familia biológica, las circunstancias que rodearon el acogimiento por parte de la familia de crianza, los vínculos construidos y la idoneidad de la familia. Esto, para evitar las legalizaciones de las adopciones de hecho sin control legal y administrativo alguno. Ante una solicitud de adopción, la autoridad administrativa en el proceso deberá acompañar a los aspirantes a estar listos para adoptar, formándolos e informándolos con el fin de prevenir que las familias no aprobadas como aptas por falta de preparación se constituyan en demandantes potencialmente riesgosos de acogimiento ilegal de niños, niñas y adolescentes. De esta misma forma, se asegura la idoneidad de las familias para garantizar los derechos de los niños adoptados. 2.2 Los requisitos para adoptar

El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 dispone que podrán adoptar: “- Las personas solteras - Los cónyuges conjuntamente - Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Éste término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. - El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobados las cuentas de su administración. - El cónyuge o compañera permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una conveniencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años (...)" La misma norma también señala que: “Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente..." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor, el legislador estableció el requisito de idoneidad física mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así

como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral, de ahí que las normas internacionales. así [2] como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. Indica el lineamiento técnico del Instituto para la adopción, aprobado mediante la Resolución No. 3748 de 2010 que: (...) las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico, mental, moral y social. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores, y todo aquello que redunde en el bienestar del niño, niña o adolescente que sea adoptado (sic). El ICBF como Institución autorizada para desarrollar el Programa de adopción, garantiza los derechos de los menores de 18 años susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la Infancia y Adolescencia, norma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad, certeza y

legitimidad jurídica que brinda dicho precepto. Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopción, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el carácter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopción, evitando que las decisiones referentes a ésta puedan resultar caprichosas, arbitrarias discrecionales y menos aún, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad física, mental, moral y social. Así, la valoración de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia que prevé la ley, se adelanta con el fin de designar padres idóneos íntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de los niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia. 2.3 Procedimiento para la solicitud de adopción El lineamiento técnico de adopción aprobado mediante Resolución No. 3748 de 2010 establece que: "Dado que Colombia es suscriptor del Convenio de la Haya sobre adopciones internacionales, el procedimiento para la solicitud de adopción estará determinado por el lugar de residencia de la persona/cónyuge/compañeros permanentes solicitante (s). Por ello para iniciar el trámite de adopción será necesario determinar lo siguiente: a) Si la persona/cónyuges/compañeros permanente solicitante(s) residen en Colombia, siendo colombianos o extranjeros, o b) Si persona/cónyuge/compañeros permanentes solicitante(s) residen en el exterior, siendo colombianos o extranjeros" (...). Lo anterior indica que el procedimiento para la solicitud de adopción estará determinado por el lugar de

residencia del solicitante. De igual forma dicho Lineamiento, determina los documentos que cualquier solicitante deberá presentar ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o ante la Institución Autorizada para desarrollar el Programa de Adopción a efectos de adelantar el trámite de adopción, siendo los siguientes:

1. Formulario de solicitud (Anexo 1).

2. Registros civiles de nacimiento de la persona/cónyuges/compañeros permanentes solicitante(s).

3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía o de extranjería

4. Certificado médico (Anexo 3)

5. Certificados económicos o declaración de renta

6. Carta de compromiso de la familia permitiendo el seguimiento post adopción (Anexo 7: Carta Modelo de compromiso de seguimiento post adopción para persona/cónyuges/ compañeros permanentes residente(s) en

Colombia).

7. Certificado antecedentes penales.

Para cónyuges/compañeros permanentes (además de lo anterior, anexar):

1. Registro Civil de matrimonio o

2. Prueba de convivencia extramatrimonial por más de dos años mediante: a) Inscripción del compañero/a en Caja de Compensación o EPS. b) Declaración de convivencia hecha ante Notario. c) Registro civil de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.

Si es persona/cónyuges/compañeros permanentes residente(s) en Colombia, presentarán el permiso para adoptar de la autoridad central de su país, cuando éste lo requiera. Si es persona/cónyuges/compañeros permanentes residente(s) en Colombia y piensa cambiar su residencia dentro de los dos (2) años después de la adopción,

presentarán el compromiso de seguimiento post adopción otorgado por la Autoridad Competente del lugar en donde vaya a residir con el niño, niña o adolescente Así mismo el Lineamiento señala que con base al citado trámite el equipo psicosocial recomendará o no lo idoneidad y el Comité de adopciones avalará o rechazará la recomendación de idoneidad: por lo que, en caso de que la idoneidad sea positiva, se expedirá el certificado respectivo, sin que se requiera del ingreso de la familia en lista de espera; y, en el evento en que sea negativa, el niño, niña o adolescente entrará al servicio de protección del ICBF. 2.4 Del régimen migratorio de los extranjeros en Colombia Sea lo primero señalar que la visa es la autorización concedida a un extranjero para el ingreso al territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Así mismo ha de tenerse en cuenta que el [1] artículo 8 del Decreto 834 de 2013 determina los casos en los cuales es procedente otorgar visa de residente a los extranjeros que deseen ingresar al país con el ánimo de establecerse en él. Al respecto, es necesario resaltar que tanto los titulares como los beneficiarios de visa, cuya vigencia sea superior a tres (3) meses, deberán inscribirse en el Registro de Extranjeros de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dentro del plazo de quince (15) días calendario siguientes, contados a partir de su ingreso al país o de la fecha de expedición de la visa, si ésta se obtuvo dentro del territorio nacional, y que, a quienes se [2] encuentren en dicho registro, les será expedida cédula de extranjería como documento de identificación.

[3] En relación con el domicilio y residencia de las personas, el artículo 73 del Código Civil dispone que las personas son naturales y jurídicas, y, a su vez el artículo 75 señala que las personas se dividen en domiciliadas v transeúntes. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, según lo señala el artículo 76, ibídem. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad conforme lo establece el artículo 78 del Código Civil. El artículo 79 del Código Civil, señala: No presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. El artículo 80 del Código Civil establece: Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas. Conforme lo indica el artículo 81 ibídem, el domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en

el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera del territorio nacional, retendrá el domicilio anterior mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. Según el artículo 84 del Código Civil, la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, en concepto radicado 1653 del 30/06/2005, ante una consulta del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otros aspectos analizó nacionalidad, domicilio, extranjeros con visa temporal o en situación irregular, e hijos nacidos en territorio colombiano. Sobre el domicilio, puntualizó: "2.4 El domicilio: El Código Civil, señala que las personas son naturales y jurídicas. En el artículo 75 dispone: "Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes." (…) …destaca la Sala que en nuestro ordenamiento son dos los elementos de hecho que configuran el concepto jurídico de domicilio: (i) el residir o estar en un lugar; y (ii) el ánimo de permanencia. (...) De lo hasta aquí dicho ha de resaltarse que el concepto de "domicilio" es en la Constitución y en la ley, una condición determinante de la nacionalidad y de los efectos que de ella se derivan; que es único y es el mismo, tanto para los nacionales como para los extranjeros, puesto que el Código Civil y la legislación sobre nacionalidad y sobre control de extranjeros y migración, lo definen como el ánimo de permanecer en territorio

colombiano. A lo cual se agrega que, siendo deber de los extranjeros sujetarse a la ley colombiana para ingresar y permanecer en el país, sólo pueden reconocerse y ser reconocidos como domiciliados cuando les ha sido otorgada la visa de residentes, habida cuenta de la relación directa que tiene esta clase de visa con el domicilio en virtud de los dispuesto por los artículos 13 y 48 del Decreto 4000 del 2004. Hace notar la Sala que solo para la visa de residente se exige la declaración de la intención de permanecer en el territorio nacional; para las demás visas, la razón que aduce el extranjero para ingresar al país, permite colegir que carece del ánimo de radicarse en él y, por lo mismos, se le otorga algún otro tipo de visa. Por lo tanto, los extranjeros titulares de cualquier visa diferente de la residente son transeúntes en los términos del artículo 75 del Código Civil. De lo expuesto se desprende otra consecuencia fundamental para este concepto: la visa de residente, se convierte en la prueba del ánimo de permanecer en el territorio colombiano para efectos del domicilio. Puede suceder que un extranjero que ingresó en un primer momento como transeúnte decida residir en el país, para lo cual deberá solicitar el correspondiente cambio de visa y la regularización de su situación, pues no puede, sin violar las normas sobre migración, hacer caso omiso de las mismas y oponerle al Estado su situación de hecho, buscando fincar en esta un derecho. (...) Hechas las consideraciones precedentes, la Sala procede a dar respuesta a las preguntas formuladas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el orden propuesto en la consulta: (...) 3) ¿Los extranjeros que se encuentran en territorio colombiano con visa temporal, se encuentran domiciliados en

Colombia a pesar de lo señalado en el artículo 13 del Decreto 4000 de 2004? No. De acuerdo con la definición de domicilio del Código Civil, que el mismo Decreto 4000 de 2004 recoge y adopta para el régimen migratorio, son titulares de visa temporal los extranjeros que entran al país por diversas razones, todas las cuales coinciden en la ausencia del ánimo de permanecer en el país. (...) 5) ¿La presentación de una declaración extrajuicio ante un notario público o ante el alcalde de la municipalidad donde reside un extranjero con permanencia irregular en Colombia, puede considerarse como prueba de su domicilio? En ningún caso. La manifestación de la voluntad del extranjero de querer permanecer en Colombia, debe hacerla ante las autoridades migratorias a efecto de que le concedan la visa de residente, por lo que esta se constituye en la única prueba del domicilio para los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional." (Negrilla fuera de texto) Ahora, si bien en el texto normativo de la Ley 1098 de 2006, no se establece regulación en relación con los extranjeros que se encuentran en Colombia ya sea como domiciliados o transeúntes y que deseen adoptar, es preciso destacar que tratándose de personas, cónyuges o compañeros permanentes no colombianos que deseen adelantar trámites de adopción, les son aplicables las normas que regulan el control de los extranjeros y migración, las cuales sin excepción deben cumplir quienes deseen ingresar, permanecer o salir del país, con lo cual es posible determinan su domicilio y residencia de acuerdo con la visa que solicitan. En mérito de lo antes señalado y conforme a lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto en cita, los extranjeros

[4] residentes en Colombia tienen como único documento de identificación la cédula de extranjería, no obstante, es necesario tener en cuenta que la única prueba del ánimo de un extranjero de permanecer en el territorio colombiano para efectos de fijar su domicilio es la visa de residente; motivo por el cual, y dado que el procedimiento para la solicitud de adopción está determinado por el lugar de residencia del solicitante, es necesario que sea presentada dicha visa ante el ICBF o ante la Institución Autorizada para desarrollar el programa de Adopción al momento de realizar su petición.

3. CASO EN CONCRETO A continuación procede la Oficina Asesora Jurídica a dar respuesta puntual a los interrogantes planteados: “¿Es obligatorio que a los extranjeros residentes en Colombia se les exija que clase de visa y en qué momento se efectúa el requerimiento de adjuntarla?” En atención a las consideraciones de orden legal analizadas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que los extranjeros residentes en Colombia que pretendar <sic> adelantar trámite de adopción deben presentar copia de su visa de residente vigente, ante el ICBF o ante la Institución Autorizada para desarrollar el programa de Adopción, al momento de realizar su petición, junto con los demás documentos señalados en el lineamiento técnico de adopción. “¿Se violentaría el debido proceso y la igualdad de trato si se exige a los extranjeros residentes en Colombia visa de residente para el momento de la adopción, cuando este requisito no se contempló ni en la ley, ni en los lineamientos, ni en el procedimiento, ni en la cartilla del programa, sino como aplicación análoga de las normas

sobre migración?” Tal y como se señaló, la única prueba del ánimo de un extranjero de permanecer en el territorio colombiano para efectos de fijar su domicilio es la visa de residente, por lo tanto la autoridad administrativa no vulnera derecho fundamental alguno al solicitar la presentación del mismo para la acreditación de la residencia de los solicitantes. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto 834 de 2013, artículo 4

2. Decreto 834 de 2013, artículo 30.

3. Decreto 834 de 2013, artículo 33.

4. Decreto 834 de 2013, artículo 36, “Documento de identidad. Los titulares de las categorías de visas que deban registrarse ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se identificarán dentro del territorio nacional con la respectiva Cédula de Extranjería. Los demás extranjeros se identificarán con el pasaporte

vigente. Los titulares de Visa Preferencial se identificarán dentro del territorio nacional con carné diplomático expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores". 5. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C -877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar

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