ICBF - Concepto 0000051 de 2019

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Inicio Documento Concepto 51 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 51 DE 2019 (agosto 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Para: XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Solicitud de concepto radicado N. 201912220000030082 del 5 de julio del 2019. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMAS JURIDICOS 1. ¿Se aplica en la actualidad, lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, en cuanto al aval para la ampliación de términos en los procesos de restablecimiento de derechos?

2. ¿En estos procesos, es procedente en aras de la aplicación del aval previsto en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, proponer un conflicto de competencia entre el defensor de familia y el Juez por pérdida de competencia?

II. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. Análisis sobre el artículo 208 de la Ley 1955 del 2019; 2.2. El conflicto de competencias entre la Autoridad Administrativa y el Juez de Familia. 2.1. Análisis sobre las modificaciones sufridas por el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006

El artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y posteriormente, de forma parcial, por el artículo 208 de la Ley 1955 del 2019. Con las modificaciones mencionadas, el texto del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia que se encuentra actualmente vigente, en lo pertinente al objeto de la presente consulta, -referente al inciso 6 en adelantees el siguiente: “ARTÍCULO 103. CARÁCTER TRANSITORIO DE LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Y DE LA DECLARATORIA DE VULNERACIÓN. (...)El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que

[1] la ubicación en medio familiar fue la medida idónea . Cuando la autoridad administrativa supere tos términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación Jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darte el aval a la [2] autoridad administrativa para la ampliación del término . Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales[3]. En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la [4] ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión ". Se extraen del artículo citado, dos situaciones relacionadas directamente con el término de duración del proceso

administrativo de restablecimiento de derechos; la primera, tiene que ver con la pérdida de competencia de la autoridad administrativa, cuando se “supere los términos establecidos en éste artículo”, es decir, dieciocho (18) meses, caso en el cual, es claro de la lectura del artículo, que lo procedente es remitir de manera inmediata el expediente al Juez de Familia para que ésta autoridad decida de fondo la situación jurídica. Sobre este punto, es importante resaltar que la Ley 1955 de 2019, modificó el inciso 6 del artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y adicionó otros incisos, no obstante, el inciso 7 del mismo artículo, que hace referencia a la pérdida de competencia de la autoridad administrativa en los procesos de restablecimiento de derechos, se mantuvo vigente y sin ninguna modificación, por lo cual, el mandato de remisión del expediente al Juez de Familia sigue vigente. La segunda situación, describe la posibilidad que tiene la autoridad administrativa de ampliar el término máximo del PARD de 18 meses previo el aval que le otorgue el ICBF a través del mecanismo que la entidad reglamente. Para este segundo evento, es preciso resaltar que el artículo establece como condiciones para que proceda el aval, las siguientes: (i) que la autoridad administrativa advierta que el asunto no puede ser definido de fondo en el término máximo, de acuerdo con las situaciones tácticas y probatorias que reposan en el expediente y (ii) el otorgamiento del aval se encuentra supeditado a la reglamentación que previamente expida el ICBF sobre el mecanismo que haría viable y procedente la ampliación del término. Como puede notarse, estas dos situaciones parten de supuestos de hecho distintos. En tanto la primera situación

supone la pérdida de competencia de la autoridad administrativa cuando quiera que ésta ha superado los términos establecidos para emitir una decisión de fondo, -esto es, una causal objetiva de pérdida de competencia-; la segunda situación, tiene que ver con la posibilidad de que la autoridad administrativa mediante el aval otorgado por el ICBF amplíe el término máximo establecido de 18 meses cuando quiera que, de acuerdo con las situaciones fácticas o probatorias del caso, se establezca que no sea posible emitir una decisión de fondo sobre el asunto. En concreto, lo anterior significa que si la autoridad administrativa ha dejado pasar el término máximo establecido de 18 meses sin emitir una decisión, la ley obliga a dicha autoridad a remitir el expediente de forma inmediata al Juez de Familia; por otro lado, si la autoridad administrativa se encuentra dentro del término establecido legalmente para emitir una decisión de fondo en el PARD y considera necesario, de acuerdo con las situaciones fácticas o probatorias del caso, solicitar la prórroga del término máximo, debe hacerlo ante el ICBF de acuerdo con el mecanismo que se establezca para el efecto según reglamentación. No podría ser de otro modo, pues el mecanismo establecido por la ley no puede entenderse como la posibilidad de la autoridad administrativa para subsanar yerros o actuaciones que no se realizaron durante los 18 meses de duración del proceso, sino como la facultad que tiene la autoridad administrativa de identificar, en casos excepcionales, la imposibilidad de definir de fondo el proceso en el término establecido, a pesar de haber

cumplido con diligencia con cada una de las etapas procesales. Además de lo anterior, debe hacerse énfasis en que el mecanismo para el otorgamiento del aval está supeditado a la reglamentación que para tal efecto determine el ICBF. Pues bien, según lo dispuesto por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, esta norma entró en vigencia el 25 de mayo del 2019 y actualmente se encuentra en trámite de reglamentación interna; Así las cosas, es evidente que dicho mecanismo no podrá ser aplicado hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente por parte del ICBF. Finalmente, es preciso recordar que los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional, por lo que la aplicación del mecanismo referido, una vez sea reglamentado, deberá darse en desarrollo del principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, según el cual sus derechos prevalecen sobre los de los demás, y a partir del que, la sociedad y el estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos en aras de garantizar el pleno ejercicio de los mismos. 2.2. Del conflicto de competencias entre la Autoridad Administrativa y el Juez de Familia El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la Autoridad Administrativa competente, debe desarrollar para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido amenazados o vulnerados. En este capítulo, se encuentran entonces las reglas de competencia, así como los

procedimientos y términos en los cuales las autoridades deben adelantar las actuaciones. Respecto de las autoridades competentes para el restablecimiento de derechos, los artículos 96 a 98 de la misma codificación, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. Igualmente, la Ley 1098 de 2006, estableció funciones a los jueces de familia en lo que tiene que ver con el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y determinó que éstos son competentes para la homologación de la declaratoria de adoptabilidad proferida por el Defensor de Familia, la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad competente y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando la autoridad competente haya perdido competencia. Dichas competencias asignadas por el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de restablecimiento de derechos fueron acogidas por el legislador, en el artículo 21 numerales 19 y 20, del Código General del Proceso, que establece los asuntos que conocen los Jueces de Familia en única instancia: “18, Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia".

En este sentido, se tiene que, entre el juez de familia y la autoridad administrativa, puede presentarse un conflicto

de competencias, cuando las dos autoridades consideren ser competentes para asumir el conocimiento de un caso, o cuando por el contrario estimen que no son competentes para ello, casos en los cuales el artículo 39 Código General del Proceso, contempló el conflicto de competencias administrativo, de la siguiente manera: "Articulo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (...)”. Igualmente, señala el artículo 112 ibídem que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: "...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo”. Con todo lo anterior, es claro que en los eventos en los que, por el conocimiento de un proceso de restablecimiento de derechos, se origine entre el defensor de familia y el juez, un conflicto de competencias, el mismo deberá ser dirimido por el Consejo de Estado mediante su sala de Consulta y Servicio Civil.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-1339, del 4 de octubre de 2000, expediente D-2906, se pronunció señalando: "No obstante que, por regla general las competencias de las autoridades administrativas y, desde luego, fas que ejercen los órganos de control riscal, están delimitadas por la Constitución y la ley, el ejercicio de aquéllas puede dar origen a discrepancias en torno a quien es el titular de una determinada atribución y el competente, por consiguiente, para adoptar una concreta determinación. Se presenta de este modo un conflicto de competencias que naturalmente no pueden resolver los órganos enfrentados, sino un órgano dotado de la autoridad y la correspondiente autonomía e independencia para resolver el conflicto”. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado está facultada para resolver conflictos de competencias administrativas, tanto positivos como negativos, que involucren autoridades nacionales, o autoridades locales que estén sometidas a la jurisdicción de diferentes tribunales administrativos. En este sentido, la Sala ha expresado en múltiples decisiones que su competencia se estructura sobre la concurrencia de los siguientes requisitos: “i) El conflicto debe existir entre autoridades. El concepto de autoridad debe entenderse a la luz del artículo 2o del CPACA que califica como tales a las entidades y organismos que hacen parte del poder público, a los óiganos autónomos e independientes, y a los particulares cuando cumplen o ejercen funciones administrativas. Sin embargo, como se explicará a continuación, no todos los conflictos de competencia entre dos o más autoridades pueden ser dirimidos por la Sala. ii) El conflicto debe involucrar al menos una autoridad de carácter nacional, o envolver dos entidades de carácter

territorial que no correspondan a la jurisdicción territorial de un mismo tribunal administrativo. Lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 39 y el artículo 112 numeral 10 del CPACA. iii) Deben existir al menos dos autoridades que acepten o rechacen expresamente su competencia para conocer y resolver un asunto particular o específico. iv) El conflicto debe recaer sobre una competencia o asunto de naturaleza administrativa que tenga a su cargo la entidad u organismo. En efecto, tos artículos 39 y 112 numeral 10 del CPACA se refieren expresamente a conflictos de competencia administrativa. Adicionalmente el artículo 39 no solamente integra la primera parte del CPACA, la cual por mandato del artículo 2o aplica a los organismos y entidades del poder público, a los órganos autónomos o independientes del Estado y a los particulares cuando ejerzan funciones administrativas, sino que también hace parte del Título III referido al procedimiento administrativo general. De esta suerte, se encuentran excluidos los conflictos de naturaleza jurisdiccional o legislativa. Frente a este último requisito es importante destacar que la definición de un conflicto de competencias no depende de la naturaleza de las entidades sino de la naturaleza del conflicto, es decir que esté relacionado con el ejercicio o cumplimiento de funciones administrativas. Frente a esto la Sala señaló: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para conocer de los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre autoridades administrativas entre si; o entre una autoridad administrativa y otra de distinta naturaleza; o entre dos autoridades que no sean de naturaleza administrativa, siempre y cuando se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir, en ejercicio de función administrativa.

1. El conflicto debe recaer sobre situaciones concretas. En consecuencia, no es posible que a través del artículo 39 se dé respuesta a controversias o asuntos de naturaleza abstracta, hipotética o general, los cuales corresponden a la función consultiva de la Sala” De conformidad con lo anterior, la autoridad administrativa debe revisar si el caso particular, se presentan los presupuestos mencionados, con el fin de establecer si realmente se ha configurado el conflicto de competencias, para con ello ponerlo a consideración del órgano competente.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir; Primera. El mecanismo del aval que contempla el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, exige para su procedencia, que la autoridad administrativa lo solicite faltándole mínimo un mes para que proceda la pérdida de competencia; si la solicitud no cumple con este requisito, o si el aval no es otorgado, operará la pérdida de competencia de la autoridad administrativa.

Segunda. De acuerdo con la normatividad arriba citada, el mecanismo para otorgar el aval que autoriza la ampliación excepcional de los términos de los procesos de restablecimiento de derechos, en los eventos en los que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el plazo máximo establecido, solamente será aplicable, cuando el ICBF lo reglamente; no obstante, es importante reiterar en este punto, que el propósito del referido mecanismo no será de ninguna manera, el subsanar aquellos procesos en los que ha operado la pérdida de competencia por haberse superado el término máximo para resolver la situación jurídica, caso en el cual, la

autoridad administrativa debe remitir el expediente al Juez de Familia. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente, MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Inciso modificado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

2. Inciso adicionado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

3. Ibidem

4. Ibidem Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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