ICBF - Concepto 0000052 de 2012

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Inicio Documento Concepto 52 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 52 DE 2012 (abril 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Funcionaria Ejecutora de la Regional Córdoba ASUNTO: Consulta – Solicitud Desembargo Procuraduría De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante esta Oficina Asesora Jurídica sobre la solicitud de desembargo de la Procuradora Judicial 78 de Montería, de acuerdo con los antecedentes

suministrados por la Regional Córdoba:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Pueden los Procuradores delegados para asuntos judiciales solicitar el levantamiento de las medidas cautelares en los procesos de cobro coactivo, en virtud del principio de inembargabilidad consagrado para los recursos

provenientes del Sistema General de Participaciones?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1. Antecedentes Fácticos a) La oficina de Cobro Administrativo Coactivo del ICBF Regional Córdoba, dentro del Proceso de Cobro Administrativo Coactivo que se sigue en contra de la XXXX, decretó el embargo de las cuentas pertenecientes a la XXX y actualmente éstas se encuentran embargadas. b) Las entidades bancarías libran oficios en respuesta a la orden de embargo manifestando que los recursos que se manejan en las cuentas pertenecen a recursos del Sistema General de Participaciones y solicitan la ratificación de la medida o en su defecto el desembargo. c) La Regional manifiesta que jurídicamente la carga de la prueba le corresponde a la entidad demandada, XXXX, quien debe demostrar, con una constancia expedida por la Dirección General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que dichos recursos tienen el carácter de inembargables, así como lo establecen el Artículo 37 de la Ley 1169 de 2007 y el decreto 1101 de 2007, certificación que no ha sido presentada por la XXXX para que la Oficina de Cobro Administrativo Coactivo del ICBF decrete el desembargo de los recursos afectados con la medida. d) La Dra. XXXX, Procuradora 78 Judicial I Administrativa de Montería, realiza visita a la Oficina de Cobro administrativo Coactivo en agencia especial el día 24/01/2012, y mediante Oficio No. 2012-0045 recibido el 6 de febrero de 2012 solicita el desembargo inmediato de los recursos provenientes del SGP de la XXXX. e) El Despacho Coactivo de la Regional Córdoba, teniendo en cuenta la posición Jurídica de la Procuradora,

manifiesta que respeta el criterio pero no lo comparte y por tanto solicita concepto frente el asunto. 2.2. Antecedentes Normativos Decreto 262 de 2000, artículo 27. Funciones de intervención ante las autoridades administrativas. Los procuradores delegados intervendrán, como Ministerio Público, en las actuaciones y ante las autoridades administrativas y de policía, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas, de los trabajadores o de los pensionados. Ley 715 de 2001, artículo 18. Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Ley 1420 de 2010, artículo 37. El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para solicitar su desembargo. Para este efecto, solicitará a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la constancia sobre la naturaleza de estos recursos. La solicitud debe indicar el tipo de proceso,

las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados. Dicha constancia de inembargabilidad se refiere a recursos y no a cuentas bancarias, y le corresponde al servidor público solicitante, en los casos en que la autoridad judicial lo requiera, tramitar, ante la entidad responsable del giro de los recursos objeto de medida cautelar, la correspondiente certificación sobre cuentas bancarias. 2.3. Antecedentes Jurisprudenciales Sentencia C-793 de 2002 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño: No obstante, como ya lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en los alcances del principio de inembargabilidad dados a partir de la sentencia C-354 de 1997, los cuales fueron reiterados en la sentencia C-402 del mismo año, la embargabilidad de las rentas y recursos presupuestales provenientes de las participaciones es procedente cuando se trata de sentencias que han condenado a entidades territoriales y cuando hayan transcurrido más de dieciocho (18) meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia (artículo 177 del C.C.A.). Lo propio puede decirse de actos administrativos que reconozcan una obligación de la respectiva entidad y que presten mérito ejecutivo, siempre que haya transcurrido el lapso indicado. En la excepción quedan incluidas las obligaciones contraídas por la entidad territorial en materia laboral, tal como se ha señalado, de manera uniforme, desde la sentencia C-546 de 1992. Ahora bien, considera la Corte que las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos a que alude el artículo 18 de la Ley 715 sólo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades

señaladas en el artículo 15 de la Ley 715. El legislador ha dispuesto, en ejercicio de su libertad de configuración en materia económica, que los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector educación se apliquen sólo a tales actividades. Por lo tanto, el pago de obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las entidades territoriales no podrá efectuarse con cargo a los recursos del sector educación. De lo contrario se afectaría indebidamente la configuración constitucional del derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado por los artículos 356 y 357 de la Carta, que privilegian al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, sobre otros servicios y funciones a cargo del Estado. De acuerdo con las precedentes consideraciones, se declarará la exequibilidad del aparte demandado del artículo 18 de la Ley 715 bajo el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación (L. 715, art. 15), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones-. En la Sentencia C-1154-08 de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente, Clara Inés Vargas Hernández se lee: 5.2.- Los recursos del SGP tienen una especial destinación social derivada de la propia Carta Política, de manera

que en virtud de ella gozan de una protección constitucional reforzada en comparación con los demás recursos públicos del Presupuesto General de la Nación. Es por ello que resulta constitucionalmente legítimo que el Legislador haya previsto la inembargabilidad de dichos recursos como una medida para asegurar su inversión efectiva. Además de la finalidad de interés general involucrada en aquella medida del legislador, debe considerarse que el acreedor de las entidades mencionadas no queda desprotegido puesto que la inembargabilidad no se extiende a la totalidad de los bienes de las entidades territoriales, sino que tal forma de protección dada por la norma acusada se limita a los dineros del Sistema General de Participaciones. No puede desconocerse tampoco que el hecho de prohibir el embargo de determinados recursos no hace ilusorio el derecho a reclamar el pago, pues las obligaciones subsisten y el procedimiento de cobro puede llevarse a cabo aunque no sea procedente la medida cautelar. Esta regla general de inembargabilidad de los recursos del SGP fue reiterada en otras decisiones de esta Corporación, entre las cuales se destacan las Sentencias C-566 de 2003, MP. Alvaro Tafur Galvis, C-192 de 2005, MP. Alfredo Beltrán sierra y T-1194 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería. 5.3.- Sin embargo, en estas mismas decisiones la Corte dejó claro que el principio de inembargabilidad de recursos del SGP tampoco es absoluto, pues debe conciliarse con los demás derechos y principios reconocidos en la Constitución. En las providencias referidas, esta Corporación aclaró que las reglas de excepción al principio de

inembargabilidad del Presupuesto eran aplicables respecto de los recursos del SGP, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del SGP (educación, salud, agua potable y saneamiento básico). Al respecto, en la Sentencia C-793 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño, se analizó el artículo 18 de la Ley 715 de 2001, relativo a la inembargabilidad de los recursos del SGP destinados a la educación. La Corte declaró la constitucionalidad de dicha norma, pero [1] la condicionó precisando que si bien era válida la regla general de inembargabilidad, también debía proceder el embargo en casos excepcionales. Ahora bien, considera la Corte que las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos a que alude el artículo 18 de la Ley 715 sólo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades señaladas en el artículo 15 de la Ley 715. El legislador ha dispuesto, en ejercicio de su libertad de configuración en materia económica, que los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector educación se apliquen sólo a tales actividades. Por lo tanto, el pago de obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las entidades territoriales no podrá efectuarse con cargo a los recursos del sector educación. De lo contrario se afectaría indebidamente la configuración constitucional del derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado por los artículos 356 y 357 de la Carta, que privilegian al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, sobre otros

servicios y funciones a cargo del Estado. Siguiendo esta línea, en la Sentencia C-566 de 2003, MP. Alvaro Tafur Galvis, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, según el cual los recursos del SGP no harían unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y serían inembargables. La Corte insistió en que [2] la regla general es la inembargabilidad, pero de nuevo aceptó el embargo excepcional para garantizar obligaciones derivadas de actividades relacionadas con la destinación de los recursos del SGP (salud, educación, saneamiento básico y agua potable). No obstante, excluyó tal condición para el embargo de recursos de propósito general. Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "estos recursos no pueden ser sujetos de embargo" contenida en el primer inciso del artículo 91 de Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan

verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. 2.4. Solución del Problema Jurídico Atendiendo las competencias y funciones asignadas por la ley, el Procurador General y sus procuradores delegados pueden intervenir en los procesos administrativos, siendo su principal objetivo velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico del caso y la protección de los bienes públicos. Por lo tanto, es pertinente acatar las recomendaciones y solicitudes que presenten. Sin embargo, si las actuaciones se han adelantado con fundamento legal y jurisprudencial, debe manifestarse de ese modo ante el agente del Ministerio Público. Por otra parte, y acorde con los postulados normativos señalados, los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones gozan de una especial protección y no pueden ser embargados bajo ninguna justificación (artículo 15 de la Ley 715 de de <sic> 2001); sin embargo, la Corte Constitucional moduló el sentido en que debía interpretarse dicha norma indicando que el principio de inembargabilidad no posee un carácter <sic> a) Sean obligaciones que tengan como fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones. b) Que la obligación conste en una sentencia, acto administrativo o documento derivado de la contratación estatal. c) Que el título anterior preste mérito ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible. d) Que hayan transcurrido más de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de exigibilidad de la obligación sin que la administración haya efectuado el pago. e) Que cuando se trate de obligaciones originadas en sentencias o conciliaciones, la medida cautelar recaiga en

primer lugar sobre los dineros del presupuesto que la entidad destina a este rubro. Es decir, los recursos provenientes del Sistema general de Participaciones, podrán ser embargados siempre y cuando se cumpla con los mismos requisitos que para embargar los recursos asignados del Presupuesto General, esto es, que, habiéndose embargado el rubro de Sentencias y Conciliaciones, los dineros no sean suficientes para cubrir el monto total de la obligación, y que la obligación tenga como fuente las actividades que la Ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones. Adicionalmente, es necesario recalcar que bajo los principios y procedimientos propios del Cobro Coactivo regulado por el Estatuto Tributario, la carga de la prueba respecto de la inembargabilidad de los bienes es propia del ejecutado; sin embargo, se ha respetado cada una de las etapas y procedimientos propios del proceso y aquél no ha ejercido su derecho de defensa y por ende no hay vulneración de los mismos. Finalmente, las ESE poseen otros mecanismos propios de financiación y que reciben por la prestación del servicio, los cuales no están cubiertos por el principio de inembargabilidad y son susceptibles de medidas cautelares parciales o totales. Debe tenerse en cuenta el impacto económico que dicha medida acarrearía sobre la entidad, por lo cual es recomendable siempre limitarla.

3. Conclusiones. 3.1. El principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones no es absoluto; sin embargo, debe cumplirse con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para decretar la medida cautelar sobre ellos. 3.2 Debe responderse la solicitud presentada por la Agente del Ministerio Público, indicándole el procedimiento

adelantado para imponer la medida cautelar, el fundamento normativo y jurisprudencial acatado, exponerle la negligencia en el ejercido <sic> del derecho de defensa por parte del demandado y finalmente consultársele si acorde con lo informado se mantiene la solicitud de levantamiento de la medida o se retira. 3.3 Debería acatarse la solicitud realizada por el Ministerio Público solamente si está demostrada en el expediente la naturaleza jurídica de los recursos embargados; sin embargo, es obligación del ejecutado demostrar dicha calidad, y por lo tanto debe darse cuenta a la Procuradora Judicial 78 de que el procedimiento se adelantó con el lleno de los requisitos establecidos por la ley y se respetó el derecho de defensa y al debido proceso, que no han sido ejercidos. 3.4 AI levantarse la medida cautelar impuesta contra los recursos del Sistema General de Participaciones, y con el ánimo de continuar con el procedimiento de cobro, deben embargarse recursos que no estén sujetos a la protección legal; por lo tanto, se podrán embargar los recursos propios del ejecutado con sujeción a las observaciones realizadas. 3.5 En caso de levantarse la medida cautelar, debe embargarse de forma inmediata el rubro presupuestal de sentencias y conciliaciones y los demás recursos del presupuesto asignado a la entidad, en caso de no ser suficiente la medida para cubrir el monto de la obligación. En los términos anteriores, se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 25 del Código Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. "Artículo 18. Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera". (Se subraya el aparte demandado en aquella oportunidad). 2. "Artículo 91. Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros de los recursos del sistema general de participaciones que se generen una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. En el caso de la participación para educación se invertirán en mejoramiento de calidad". (Se subraya el aparte demandado en aquella oportunidad). Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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