ICBF - Concepto 0000057 de 2016

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Inicio Documento Concepto 57 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 57 DE 2016 (junio 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 159702

MEMORANDO

PARA: Grupo de Asistencia Técnica - ICBF Regional Bolívar.

ASUNTO: Su solicitud de concepto radicada No. E-2016-159702 -0101

De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con las consecuencias sobrevinientes para un operador ICBF, cuando el revisor fiscal ha sido sancionado con destitución e inhabilidad para trabajar con el Estado y para el representante legal que se niega a informar y acreditar los estudios realizados, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4

del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuándo se decreta por una autoridad administrativa o judicial una sanción de inhabilidad, cuáles son las consecuencias? ¿Las sanciones decretadas respecto de una persona afectan a las personas jurídicas para quienes se prestan los servicios? ¿Los representantes legales y los revisores fiscales de las entidades prestadoras de servicios del ICBF qué calidades deben acreditar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Los Representantes Legales y Revisores Fiscales de las entidades que prestan servicios de protección integral; 2.2 La sanciones decretadas a los revisores fiscales. 2.1 Los Representantes Legales y Revisores Fiscales de las entidades que prestan servicios de protección integral El artículo 14 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Según los artículos 73, 74 y 633 del Código Civil, las personas son naturales o jurídicas. Las primeras son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, mientras que las segundas, son personas ficticias capaces de ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. En cuanto a las personas jurídicas, sin ánimo de lucro, tales como las corporaciones o fundaciones, los artículos 639 y ss., establecen la representación de estas a través de personas naturales, cuyos actos son de las personas

[1] representadas y están sometidos a los límites que se les han confiado en los estatutos. En igual sentido es pertinente indicar que como las persona jurídicas no están sujetas todas a un mismo patrón legal o convencional y como generalmente unas difieren de otras en su estructura, para conocer cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, que funciones específicas desempeñan cada uno, quienes ejerce representación extrajudicial y judicial y hasta donde se extiende el derecho de representación es indispensable conocer sus estatutos, es decir las reglas de su constitución toda vez que es allí donde aparece su estructura y su modo de actuar en el campo civil. Por su parte la revisoría fiscal es un requisito que se exige para el caso de las sociedades comerciales cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos, y para las personas jurídicas sin ánimo de lucro diversas normas dependiendo del [2] sector al que se encuentren vinculadas se establece dicha obligación, que valga mencionar normalmente se exige cuando los activos a 31 de diciembre del año anterior sean iguales o excedan a quinientos (500) SMMLV. Para que una persona jurídica pueda operar alguna modalidad de los programas del ICBF, debe contar con personería jurídica y licencia de funcionamiento otorgada por esta entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Los requisitos y el procedimiento para el otorgamiento

de la personería jurídica y la licencia de funcionamiento se encuentran en la Resolución 3899 de 2010, modificada por la Resoluciones 6130 de 2015 y 3435 del 20 de abril de 2016. El título II de la Resolución 3435 de 2016 establece en su artículo 7, los requisitos que deben acreditar las personas jurídicas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias, para que se otorgue la personería jurídica y en cuanto a la representación legal y la revisoría fiscales se establece lo siguiente:

1. Encontrarse legalmente constituidas, para lo cual deberán aportar documento de constitución de la persona jurídica y los estatutos vigentes, que expresen: a) El domicilio de la persona jurídica y el de las distintas sedes que se establezcan en el mismo acto de constitución; b) El objeto social, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales, y donde se observe que incluya el desarrollo de programas y proyectos de protección integral, para niños, niñas, adolescentes y para sus familias; c) El término de duración de la persona jurídica y las causales de disolución anticipada; d) Las facultades y obligaciones del representante legal, la Asamblea General, miembros de junta directiva o de quienes hagan sus veces, y del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos. e) El quórum decisorio y el régimen de mayorías.

2. Estar debidamente representadas, para lo cual se deberá adjuntar el documento de elección o nombramiento del cargo de Representante Legal y de los miembros de la Junta Directiva o quienes hagan sus veces. Así mismo,

documentos donde conste la aceptación a los cargos y las copias de los documentos de identificación.

3. Quienes ocupan el cargo de representante legal, de miembros de la junta directiva o quienes hagan sus veces, deberán presentar certificados de antecedentes judiciales, disciplinarios o fiscales, expedidos por las autoridades competentes en los cuales conste que no han sido sancionados, ni tienen impedimentos o inhabilidades para desempeñar sus funciones.

4. Contar la persona jurídica, con bienes y patrimonio suficientes para el cumplimiento del objeto, de acuerdo con lo señalado en las normas vigentes. Cuando se trate de Fundaciones, se deberá anexar certificación de los bienes afectados y su cuantía debidamente certificados por el revisor fiscal y registrados en los estados contables.

Como puede verse para que una persona jurídica pueda contar con la personería jurídica del ICBF, se requiere adjuntar respecto del representante legal, el documento de nombramiento y su aceptación del cargo, los certificados de sus antecedentes penales, disciplinarios y fiscales en los que consten que no han sido sancionados, ni tienen impedimentos o inhabilidades para desempeñar sus funciones, así como las facultades y obligaciones. En cuanto a los revisores fiscales, se deben adjuntar cuando corresponda las facultades y obligaciones. Por su parte, el artículo 9 de la mencionada Resolución 3435/2016, establece la inscripción del representante legal de la persona jurídica cuando se ha otorgado la personería, trámite que requiere la presentación de los siguientes documentos:

1. Acta del órgano que los eligió o nominó.

2. Documentos en donde conste la aceptación de los cargos.

3. Copia de los documentos de identidad.

4. Certificado de antecedentes penales expedido por la Autoridad Competente.

5. Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación.

6. Certificado de antecedentes fiscales expedido por la Contraloría General de la República.

En todos los casos, deberá reportarse al ICBF cambio del Representante Legal de la persona jurídica, y allegarse nuevamente los documentos antes mencionados. De otra parte, para que la persona jurídica pueda desarrollar una modalidad de atención de protección integral del ICBF, debe contar además de la personería jurídica con la licencia de funcionamiento de la modalidad respectiva, para lo cual debe acreditar y presentar los documentos establecidos en el artículo 15 de la Resolución 3899 de 2010 modificada por la Resolución 3435/2016: "3. Contar con representación legal vigente, expedida por la autoridad competente, con la aceptación de la elección, nombramiento o cargo, junto con la fotocopia del documento de identidad."

6. Presentar los Certificados de Antecedentes Penales, Disciplinarios y Fiscales, de todo el personal vinculado al servicio, expedidos por las autoridades competentes, en donde conste que no tienen sanciones ni inhabilidades o impedimentos para desempeñar sus funciones”.

Para la autorización a los organismos acreditados para que presten servicios de adopción internacional, que es competencia de la Subdirección General, el artículo 28 de la Resolución 3899 de 2010 establece unos requisitos adicionales respecto de los representantes legales de dichos organismos, tales como carta de referencia

comercial, hoja de vida con soportes de la experiencia laboral en el área de la adopción y diplomas o certificados de formación en pregrado o posgrado. Vale la pena precisar que una vez se otorgue por el ICBF la personería jurídica y/o la licencia de funcionamiento, la persona jurídica queda sometida a las acciones de control y seguimiento por parte del Instituto en los términos establecidos en los artículos 35 y subsiguientes de la Resolución 3899 de 2010 modificada por la Resolución [3] 3435/2016 y en caso de incumplimiento se podrán aplicar las siguientes sanciones administrativas: ARTÍCULO 59. SANCIONES. De conformidad con lo establecido, entre otras, en los literales b y c artículo 53 de la Ley 75 de 1968, Ley 7 de 1979, Ley 1098 de 2006, en los procesos administrativos sancionatorios que adelante el ICBF se podrán imponer las siguientes sanciones:

1. Amonestación escrita.

2. Suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por un (1) año.

3. Cancelación de la licencia de funcionamiento.

4. Suspensión de la personería jurídica hasta por un (1) año.

5. Cancelación de la personería jurídica o del reconocimiento para pertenecer al Sistema Nacional de Bienestar

Familiar.

6. Suspensión del reconocimiento para pertenecer al Sistema Nacional de Bienestar Familiar hasta por un (1) año.

7. Suspensión de la autorización al organismo acreditado.

8. Cancelación de la autorización al organismo acreditado PARÁGRAFO 1. La imposición de estas sanciones opera sin perjuicio de la facultad de ordenar correctivos para

la superación de la situación irregular que se haya verificado en ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control. PARÁGRAFO 2. En el evento que la decisión final ordene la cancelación de la licencia de funcionamiento, no podrá solicitarse una nueva para el mismo programa o modalidad por un término de dos (2) años. 2.2 La sanciones decretadas a los revisores fiscales La Ley 43 de 1990 por medio de la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones, estableció las normas especiales para el ejercicio de la profesión de contador público, la vigilancia y dirección de la profesión y el régimen sancionatorio aplicable. Estas normas son aplicables a todos los contadores cuando ejercen funciones incluso de revisoría fiscal o auditoria externa. Respecto de la vigilancia de la profesión y los órganos que la ejercen, el artículo 20 estableció en cabeza de la [4] Junta Central de Contadores, la competencia para adelantar los procesos sancionatorios a los contadores por el incumplimiento de las normas que regulan la profesión, para lo cual dicha Junta podrá imponer las siguientes sanciones:

1. Amonestaciones en el caso de fallas leves.

2. Multas sucesivas hasta de cinco salarios mínimos cada una.

3. Suspensión de la inscripción (el término de la sanción puede ser hasta de un año).

4. Cancelación de la inscripción.

El artículo 27 por su parte señaló que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, solo la Junta Central de Contadores podría imponer sanciones disciplinarias a los Contadores Públicos.

Respecto de las sanciones es preciso señalar que ninguna de las contempladas en la mencionada Ley, conlleva una inhabilidad para ejercer la profesión, no obstante, debe advertirse que en el caso de la suspensión y la cancelación de la inscripción en el registro de contadores, esto es, de la tarjeta profesional, al ser un requisito para ejercer la profesión legalmente, el sujeto quedara inmediatamente impedido para desarrollar las funciones propias de la misma. Lo anterior por cuanto el artículo 1 de la Ley dispone que se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente Ley, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Asimismo, el artículo 3 establece que la inscripción como Contador Público se acredita por medio de una tarjeta profesional expedida por la Junta Central de Contadores y que en todos los actos profesionales, la firma del Contador Público deberá ir acompañado del número de su tarjeta profesional. De otra parte, los contadores públicos como otros profesionales, pueden ser sujetos de procesos sancionatorios no solo en el ámbito de su profesión, sino por ejemplo, en el contexto disciplinario, penal o fiscal y ser acreedores de la sanción de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas o para ejercer la profesión. Así el Código Penal en el artículo 43 y siguientes, se establecen como penas privativas de otros derechos, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la pérdida del empleo o cargo público y la

[5] [6] inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio. [7] En el ámbito disciplinario y Fiscal, el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, establece corno otras inhabilidades para desempeñar cargos públicos y contratar con el Estado, a partir de la ejecutoria del fallo, haber sido declarado responsable fiscalmente, la cual tiene una duración de 5 años y cesa cuando la Contrataría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Los artículos 44 y 45 de la citada ley, disponen como sanción disciplinaria a los servidores públicos por faltas gravísimas, la destitución e inhabilidad general que implica, la terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, la desvinculación del cargo o la terminación del contrato de trabajo según corresponda, por el termino establecido en el fallo. Sobre el tema de las inhabilidades se debe precisar que ellas son de aplicación restrictiva y se prohíbe su interpretación extensiva, dado que implican una limitación a derechos fundamentales, tales como el ejercicio de la profesión u oficio. Por lo cual cuando sean derivadas de un fallo proferido por autoridad competente, se debe estar al contenido literal de la sanción, en cuanto a su duración y ámbito de aplicación, sin que se puedan hacer interpretaciones sobre el contenido y alcance de la misma.

3. CASO EN CONCRETO La profesional del Grupo de Asistencia Técnica de la Regional Bolívar, solicita concepto respecto de los siguientes puntos: 1. ¿Cuáles son las consecuencias sobrevinientes para una Fundación al servicio del ICBF que cuenta con revisor

fiscal que en el mes de diciembre de 2015 le fue decretada la sanción de destitución e inhabilidad para laborar con el Estado Colombiano? De acuerdo con las consideraciones de derecho antes formuladas, y dado que no se conoce la situación fáctica presentada, es importante precisar que las sanciones de las cuales puede ser sujeto pasivo un contador que ejerza las funciones de revisor fiscal en una o varias instituciones privadas o estatales, se rigen por los principios generales del derecho sancionatorio, dentro de los cuales se encuentra la responsabilidad personal no colectiva ni solidaria de otras personas naturales o jurídicas, motivo por el cual, en principio las sanciones impuestas a los contadores no tienen consecuencias para las instituciones privadas en las cuales prestan sus servicios, salvo que la personería o la licencia de funcionamiento se hayan expedido en vigencia de la sanción y esta se relacione con el ejercicio de sus funciones de revisoría fiscal, en cuyo caso, procederán las acciones de control y seguimiento y la adopción de las medidas administrativas cuando a ello haya lugar, establecidas en la Resolución 3899 de 2010 modificada en lo pertinente por la Resolución 3534 de 2016. No obstante, lo anterior y dado que muchos actos de la institución privada prestadora de servicios, que son requeridos por la administración en diferentes trámites o procedimientos, requieren de la certificación del revisor fiscal, la sanción impuesta a este si puede generar un efecto respecto de dichos actos, motivo por el cual, la administración al momento de conocer de la sanción impuesta por la Junta Central de Contadores u otra autoridad competente, que implique una inhabilidad debe verificar si la decisión se encuentra en firme, esto es,

ejecutoriada, la fecha a partir de la cual empieza a contarse el término de la sanción y la inhabilidad decretada, dado que dicha sanción se aplica se manera restrictiva solo para los efectos señalados en el fallo. Todos estos elementos servirán para determinar las consecuencias que tendrá la decisión en los casos concretos, esto es, si, por ejemplo, en el momento de la presentación de documentos certificados por el revisor fiscal, ya estaba en firme la sanción, dichos documentos no pueden ser tenidos en cuenta por la administración y se deben devolver a la Institución prestadora para que sean validados por un revisor fiscal que se encuentre habilitado para ejercer sus funciones. 2. ¿Es procedente que un representante legal de una institución de protección al servicio del ICBF al momento de la visita, no presente certificados de los estudios realizados, dado que dicha representante legal no soporta títulos, ni certificados de estudios realizados? En consonancia con lo anterior y de acuerdo con lo manifestado en el acápite 2.1 del presente concepto, los documentos requeridos del representante legal de una institución, que se encuentran previstos en el artículo 15 de Resolución 3899 de 2010 y 6 de la Resolución 3435 de 2015 deben reposar en el archivo de la expedición de la personería o de la licencia correspondiente y mantenerse actualizados y presentarlos cuando hayan cambios en la representación legal y ante los equipos de supervisión cuando sean solicitados, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, establecidas en estas Resoluciones.

4. CONCLUSIONES 4.1. Teniendo en cuenta que varios de los actos de una institución privada prestadora del servicio, que son requeridos por la administración en diferentes trámites o procedimientos, dada su naturaleza deben encontrarse

certificados por el revisor fiscal, la sanción impuesta a este puede generar un efecto jurídico respecto de dichos actos, motivo por el cual, la administración al momento de conocer de la sanción impuesta a un revisor fiscal por la Junta Central de Contadores u otra autoridad competente, que implique una inhabilidad de manera inmediata debe verificar si la decisión se encuentra en firme, esto es, ejecutoriada, la fecha a partir de la cual empieza a contarse el término de la sanción y la inhabilidad decretada, porque que dicha sanción se aplica se manera restrictiva solo para los efectos señalados en el respectivo fallo sancionatorio, y determinar dentro de las acciones de control y seguimiento cuando a ello haya lugar, la adopción de las medidas administrativas establecidas en la Resolución 3899 de 2010 modificada en lo pertinente por la Resolución 3534 de 2016. 4.2 El representante legal de una institución prestadora del servicio debe presentar los documentos que le son requeridos por los equipos de verificación en las visitas respectivas, los cuales se establecen en las Resoluciones 3899 de 2010 y 3435 de 2016, en caso contrario la institución puede ser sujeto de las medidas y sanciones administrativas establecidas en la Resolución 3435 de 2016, según corresponda. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud

de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. ARTÍCULO 639. REPRESENTACION LEGAL. Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falla de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter.

ARTÍCULO 640 ACTUACION DEL REPRESENTANTE LEGAL. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuento excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante. ARTÍCULO 641 FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

2. Parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Adicionalmente el artículo 203 del Código de Comercio establece además que están obligados a tener revisor fiscal (i) las sociedades por acciones; (ii) las sucursales de compañías extranjeras, y (iii) las sociedades en donde los socios excluidos de la administración así lo soliciten, siempre y cuando los mismos representen al menos el veinte por ciento del capital. 3. 1. Vigilar que las personas prestadoras de Servicio Público de Bienestar Familiar cumplan con los fines del

Sistema Nacional de Bienestar Familiar. SNBF y demás disposiciones propias de los programas y modalidades que desarrollen.

2. Verificar que las personas jurídicas u organismos acreditados conserven las condiciones en las que les fue otorgada la Personería Jurídica, Licencia de Funcionamiento y autorización y den cumplimiento a los lineamientos y directrices establecidas por el ICBF para la prestación del servicio, o desarrollo de las modalidades y programas.

3. Instruir sobre las disposiciones que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar

4. Imponer los correctivos relacionados con aquellos asuntos que son objeto de su competencia

5. Cuando de las acciones de Inspección, Vigilancia y Control se evidencie o se derive que de la continuación en la prestación del servicio en las condiciones verificadas. Durante la visita o auditoria, su genera un riesgo para la salud, seguridad o integridad tísica, psicológica o emocional de los beneficiarios que allí se encuentren, loa profesionales designados por el [la] Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de la Sede de Dirección General, deberán comunicar de manera inmediata al Coordinador del Centro Zonal correspondiente la situación encontrada, a fin que éste tome las medidas a que haya tugar sin perjuicio de las demás acciones disciplinarias, contractuales, sancionatorias o penales.

PARÁGRAFO. El ICBF disertará e implementará las estrategias y medidas necesarias para el cabal cumplimento de las acciones anteriores. 4. "1. Ejercer la inspección y vigilancia, para garantizar que la Contaduría Pública sólo sea ejercida por Contador Público debidamente inscritos y que quienes ejerzan la profesión de Contador Público, lo haga de

conformidad con las normas legales, sancionando en loa términos de la ley a quienes vigilen tales disposiciones”. (subrayado fuera de texto)

5. Artículo 44 La Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La pena de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.

6. Artículo 45. La pérdida de empleo o cargo público. La pérdida del empleo o cargo público, además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial.

7. Artículo 46. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio. La pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión arte, oficio, industria o comercio, se impondrá siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven.

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