ICBF - Concepto 0000058 de 2013

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Inicio Documento Concepto 58 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 58 DE 2013 (abril 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/10401

MEMORANDO PARA: Coordinadores de Centros Zonales y de Grupos Jurídicos de las Regionales del ICBF y

Defensores de Familia.

ASUNTO: Criterios jurídicos para la prórroga de la permanencia de niños, niñas o adolescentes en Hogar

Sustituto. En ejercicio de las funciones consagradas en el Decreto 0987 del 14 de mayo de 2012 y con el propósito de contribuir a su adecuada aplicación y cumplimiento, la Oficina Asesora Jurídica de la Sede de la Dirección General considera relevante realizar una unificación de criterios jurídicos sobre la prórroga de la medida de protección provisional del hogar sustituto:

1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen, la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando

la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombré: del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas. 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo dé la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización

jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”.

2. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, fas defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [5] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [6] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos

constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [7] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes de vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación, o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.

Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, sí es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

4. Las medidas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercido de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término; el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos.

El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es preciso señalar que éstas medidas de protección pueden ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella –artículo 103 ley de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso.

5. Los Hogares Sustitutos En los términos del artículo44 de la Constitución Política de Colombia, “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En tal sentido, la familia, en primer término, es la llamada a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección tácticamente posible frente a cualquier forma de abuso, abandono, maltrato y explotación. Igualmente, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de desprotección y abandono, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño, niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una

familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”. (Se subraya para destacar) En concepto 37254 del 8 de septiembre de 2011, esta Oficina Asesora Jurídica sostuvo frente al programa de hogares sustitutos que: “(…) es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecida en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo. Este programa debe cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No 5930 del 27 de diciembre de 2010". El objetivo principal de los hogares sustitutos es “Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran”. [8]

6. Duración de la medida de protección provisional de hogar sustituto Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho

amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. En cuanto a la colocación de un niño, niña o adolescente en un hogar sustituto, se puede afirmar en primer lugar que es una medida de protección provisional que se adopta en caso de que la familia extensa temporalmente no pueda garantizar sus derechos. Igualmente es preciso señalar que los hogares sustitutos deben ser momentáneos pues la separación debe ser excepcional y, preferiblemente temporal, para evitar lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta. Ahora bien, ésta medida por ser transitoria por regla general y en cualquier momento en el curso del proceso o con posterioridad a su terminación, puede ser suspendida o modificada por la Autoridad Administrativa, dando aplicación a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006.

7. Prórroga de la medida provisional de Hogar Sustituto Respecto a la prórroga de la medida de Hogar Sustituto, el artículo 59 nos indica que ésta medida deberá decretarse por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen en cada caso, sin que pueda exceder de seis (6) meses.

El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.

Así las cosas, la Autoridad Administrativa antes de solicitar la prórroga de ésta medida de protección provisional deberá analizar: - La extrema necesidad de prorrogar la permanencia del niño. - El grado de afectación que pueda ocasionar el tiempo que estará separado de la familia. - Evitar la permanencia prolongada e injustificada del niño, niña o adolescente en un hogar sustituto para prevenir lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta. - Tener claro que los términos para fallar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no se modifican con la prórroga que se otorga para la prolongación de la medida de protección provisional de hogar sustituto. Cumplido lo anterior, y ante la imperiosa necesidad de prorrogar la medida, la Autoridad Administrativa deberá elevar la solicitud debidamente motivada al Jefe Jurídico de la respectiva Regional ICBF. Ahora bien, para la prórroga de la medida de protección provisional de hogar sustituto, el Jefe Jurídico de la Dirección Regional del ICBF, deberá resolver la petición mediante Resolución motivada, en la que tendrá en cuenta: - Determinar si los motivos que fundamentaron la solicitud de prórroga son razonables. [9] - La proporcionalidad entre el riesgo o la vulneración del derecho y la medida de protección adoptada. - La valoración probatoria de tas circunstancias que dieron origen a la medida de protección. - Establecer las consecuencias positivas o negativas para la salud física, mental y emocional del niño, niña o adolescente que se encuentra en un hogar sustituto. - Establecer la conveniencia del tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en la medida de hogar

sustituto. - La valoración probatoria respecto a la superación de las dificultades que presentaba la familia extensa del menor edad para que éste permaneciera con ella, con el fin de retornarlo a su familia de origen. Ésta decisión de prorrogar la medida provisional de hogar sustituto deberá estar contenida en una Resolución debidamente motivada, la cual se comunicará a la Autoridad Administrativa. Igualmente es preciso señalar que la permanencia de un niño, niña o adolescente en un hogar sustituto, debe estar precedida y soportada por la verificación de las circunstancias que permitan determinar la verdadera existencia de una situación de riesgo, peligro o abandono y que vulnere sus derechos fundamentales. Finalmente, debemos destacar que el término previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en el que debe proferirse una decisión dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, es totalmente diferente al plazo de la medida que sea necesaria para lograr restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues éste puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y 1397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M. P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

6. Resolución No, 005929 del 27 de diciembre de 2010.

7. Ley 1098 de 2006

8. Resolución 5930 de 2010-pag. 8

9. En Sentencia T-991 de 2012. M.P. María Victoria Calle. Expediente T-3577294 La Corte Constitucional afirmó: La Administración debe motivar en debida forma los actos administrativos que expide, ya que constituye una garantía para los destinatarios del mismo en la medida en que pueden conocer las razones en las que se fundan las autoridades públicas el adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares. Esta exigencia tiene su fundamento en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política que consagran el derecho al debido proceso y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública respectivamente, (...) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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