ICBF - Concepto 0000059 de 2014

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Inicio Documento Concepto 59 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 59 DE 2014 (abril 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

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MEMORANDO PARA: Coordinadora - Grupo Jurídico Regional ICBF - Nariño ASUNTO: Consulta elevada por la Defensora de Familia del Grupo de asistencia técnica de la Regional ICBF - Nariño, Dra. XXX, sobre la presunción de la paternidad.

De manera atenta, en relación con la consulta elevada por la Defensora de Familia del Grupo de asistencia técnica de la Regional ÍCBF - Nariño, Dra. XXX, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del

Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es viable por parte del Defensor de Familia emitir concepto dentro de una solicitud de divorcio mutuo acuerdo, cuando existe ,una hija menor de edad que no tiene reconocimiento expreso del padre, pero su nacimiento se dio dentro del matrimonio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La filiación natural 2.2 la presunción de la paternidad y el. caso en concreto 2.1 La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es "uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación"

[1] En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todo niño, niña adquiere [2] desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus

padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que es a su vez reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: "...toda persona -y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores. (...) El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento.” La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, en caso de no lograrse un [3] reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la impugnación de la paternidad o maternidad. La presunción de la paternidad Nuestra constitución Política, en su artículo 42 contempló dentro de los derechos sociales, económicos y

culturales, los relacionados con la institución familiar, indicando que: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. (...) El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.(...) Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. (...) La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. A su turno, el artículo 44 ibídem, señala como derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión" De acuerdo a lo anterior, el legislador quiso con la Ley 1060 de 2006 reconocer la realidad social, el amparo al derecho a igualdad, indicando que no solo tiene por padres a los cónyuges, sino también los compañeros permanentes. En efecto, el artículo 2 de la ley 1060 de 2006 que modificó el artículo 214 del Código Civil indica que: “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los

compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: "1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. "2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.” (Se subraya para destacar) De acuerdo a lo anterior, la presunción de paternidad es derivada del vínculo matrimonial y de la existencia de una unión marital de hecho, lo cual quiere decir que para acreditar el parentesco de un niño, niña o adolescente que ha nacido dentro de un matrimonio o de una unión marital de hecho, basta con allegar un registro civil de matrimonio de los padres o la declaración de la citada unión marital, sin necesidad que en el registro civil exista un reconocimiento expreso del padre.

El caso en concreto: El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.

Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.

[4] De acuerdo a la consulta de la Defensora de Familia, los padres de una niña contrajeron matrimonio en Colombia, y su hija nació en Costa Rica, la menor de edad no tiene el reconocimiento paterno, pero, tal y como lo hemos explicado con anterioridad, basta con que la niña haya nacido en vigencia del vínculo matrimonial, para que opere la presunción de la paternidad. Por lo anterior, sí los padres están tramitando un divorcio de mutuo acuerdo, el Defensor de Familia, dentro de las funciones establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en especial la prevista en el numeral 3 del artículo 82, está en la obligación de pronunciarse sobre los derechos y obligaciones de los padres con la niña, consignados en el acuerdo presentado ante la Notaría o el Juzgado.

3. CONCLUSIONES Primero: La Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica", reconocido como un derecho fundamental, de la cual se derivan derechos personales y patrimoniales, y obligaciones tanto para los padres como para los hijos.

Segundo: De conformidad con lo previsto en el artículo 214 del Código Civil, modificado por la Ley 1060 de 2006, el hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes.

Tercero: En caso que se consulta si bien es cierto la niña no tiene el reconocimiento paterno expreso del padre, si nació dentro del término previsto en la norma anteriormente mencionada, se presume su paternidad, motivo por

el cual la Defensora de Familia dentro del trámite del divorcio de mutuo acuerdo, deberá conceptuar sobre la aprobación o no del acuerdo que regula los derechos y obligaciones de los padres con su hija menor de edad. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. C-109/95 2. “Convención internacional sobre los Derechos del niño. “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989".

3. En la Sentencia C-109 de 1995 la Corle señaló: “De un lado, estos derechos aparecen relacionados con la dignidad humana, que es principio fundamente <sic> del Estado colombiano (...) De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (...). Ahora bien, un elemento esencial de todo ser

humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos.” Y más adelante concluyó: “Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la personalidad, no pueda ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad”.

4. Artículo 4a de la Ley 1098 de 2006. 5. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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