ICBF - Concepto 0000060 de 2015

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Inicio Documento Concepto 60 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 60 DE 2015 (mayo 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/139634 Bogotá,

Señor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Ley aplicable a designación de curador general a menor de edad extranjero residente en Colombia.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 25 del Decreto 01 de 1984 - Código de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuál es la ley aplicable a un menor de edad extranjero residente en Colombia, en los trámites de salida del país

y designación de curador general?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes; Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana; 2.3. Del régimen migratorio de los extranjeros en Colombia; 2.4. La designación de curador o tutor. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el Imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio

del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [3] Así mismo, sostuvo: "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio

jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala: “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)”. 2.2Constitución. territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana El inciso 2o del Art. 4o de la Constitución Política Colombiana dispone: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". Así mismo, en virtud de lo dispuesto en el Art. 100 de la Constitución Política: "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Por su parte, el Art. 19 del Código Civil establece que en materia de estado civil y relaciones de familia, la ley colombiana sigue a sus nacionales en cualquier sitio o país donde se encuentren, con lo cual surge el llamado

“Estatuto Personal”, por oposición al “Estatuto Real” que describe el artículo 20 del mismo estatuto y que impone que respecto de los bienes, se aplicarán siempre las leyes de su lugar de ubicación. No obstante lo anterior, en los casos en que se debatan los derechos de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en territorio colombiano, es procedente dar aplicación a normas superiores de orden público, como lo sería el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006, el cual establece su ámbito de aplicación, disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El artículo 9 de la misma ley establece: "PREVALENCIA DE LOS DERECHOS: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes". Así mismo el artículo 41 numeral 28 de la misma ley dispone: "OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: ....Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia

habitual”. Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a seguir gozando de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y los de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional del estado Colombiano si se encuentran dentro del territorio Nacional. Por su parte, los padres o miembros de la familia, abuelos, parientes o padres de crianza son titulares de obligaciones que propendan por el mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los niños, niñas o adolescentes gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con el cuidado y atención exigido para su desarrollo integral. En conclusión, con fundamento en las disposiciones legales señaladas, debe tenerse en cuenta que en materia de protección a la niñez y la familia, así como en materia civil en general, es aplicable la normativa colombiana, tanto para los nacionales como para los extranjeros residentes en Colombia. 2.3 Del régimen migratorio de los extranjeros en Colombia Sea lo primero señalar que la visa es la autorización concedida a un extranjero para el ingreso al territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; Así mismo ha de tenerse en cuenta que el [5] artículo 8 del Decreto 834 de 2013 determina los casos en los cuales es procedente otorgar visa de residente a los extranjeros que deseen ingresar al país con el ánimo de establecerse en él. Al respecto, es necesario resaltar que tanto los titulares como los beneficiarios de visa, cuya vigencia sea superior a tres (3) meses, deberán inscribirse en el Registro de Extranjeros de la Unidad Administrativa Especial

Migración Colombia dentro del plazo de quince (15) días calendario siguientes, contados a partir de su ingreso al país o de la fecha de expedición de la visa, si ésta se obtuvo dentro del territorio nacional, y que, a quienes se [6] encuentren en dicho registro, les será expedida cédula de extranjería como documento de identificación. [7] En relación con el domicilio y residencia de las personas, es necesario señalar que el primero consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, sin que sea posible presumirlo por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, ni en las circunstancias en que su residencia sea accidental, como la del viajero o la del que ejerce una comisión temporal. Resulta importante destacar que el domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera del territorio nacional, retendrá el domicilio anterior mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. [8] Conforme a lo antes señalado, a los extranjeros residentes en Colombia les son aplicables las normas que regulan el control de los extranjeros y migración, las cuales sin excepción deben cumplir quienes deseen ingresar, permanecer o salir del país. En relación con el trámite para salida del país de un menor de edad Teniendo en cuenta que la normatividad establecida en la ley 1098 de 2006 aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del

país y aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana, es preciso señalar que el Decreto [9] 834 de 2013 es claro al determinar los documentos que se deben presentar ante la autoridad migratoria, para [10] la salida del país de menores de edad colombianos y/o extranjeros domiciliado en Colombia que sean beneficiarios de una visa RE, exigiendo, para el caso en que el menor salga del territorio nacional con el representante legal o tenga representante legal por el fallecimiento de los padres, los siguientes: “a. Pasaporte vigente o documento de viaje válido y en los casos establecidos por instrumentos internacionales vigentes documento de identidad. b. Alguno de los siguientes documentos: - Registro Civil de Nacimiento y sentencia en la cual se establezca la representación legal, - Registro Civil de Nacimiento con las anotaciones de la representación legal del menor. c. Visa del destino si así lo requiere. d. Si el menor es adoptado por padres extranjeros, además requerirá la sentencia de adopción.” Igualmente, la norma en cita dispone que, en el evento en que el menor de edad salga del territorio nacional sin sus padres o con una persona distinta al representante legal, es necesario presentar: “a. Pasaporte vigente o documento de viaje válido y en los casos establecidos por instrumentos internacionales vigentes documento de identidad. b) Alguno de los siguientes documentos: - Registro Civil de Nacimiento, - Anotación de los nombre de los padres en el permiso de salida de que trata el literal d) del presente numeral, cuando éste es emitido en Colombia, - Registro Civil de Nacimiento con las anotaciones de la sentencia de representación legal, - Sentencia donde se establece la representación legal del menor.

c. Visa del destino si así lo requiere. d. Permiso de salida del país debidamente autenticado ante notario, autoridad consular u otra autoridad debidamente apostillado o legalizado según el caso, suscrito por ambos padres o representante legal. e. Si el menor es adoptado por padres extranjeros, además requerirá la sentencia de adopción.” 2.4 La designación de curador o tutor La tutela o curaduría es un cargo impuesto a cierta persona, en favor de otra que no puede obligarse por sí misma o no puede administrar competentemente sus negocios; y en el caso de los niños, niñas o adolescentes, cuando no se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores, quienes en principio son los legitimados a tener su representación legal. La tutela o curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación legal del prohijado, así como la administración del patrimonio y la protección, y cuidado del representado. En efecto, cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por sí misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta; es por esta razón que a través de las curadurías o cúratelas el Estado brinda un mecanismo de protección en favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo la potestad de sus padres, que puedan darles la protección debida. El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la cúratela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades

físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes, generalmente dentro de su núcleo familiar (cúratela legitima). El artículo 53 de la ley 1306 de 2009, estableció que: "La medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una curaduría. La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta. En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que le reglamenten, adicionen ó sustituyan. Dispone esta ley en su artículo 63 que cualquiera de los padres puede designar curadores y administradores, por testamento, para sus hijos niños, niñas y adolescentes o personas con discapacidad mental absoluta, y aun para los hijos que están por nacer. La designación testamentaria de curadores o administradores estará en suspenso mientras el incapaz se encuentre sometido a patria potestad, pero una vez deje de estarlo adquirirá plena eficacia. Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, que consiste según el artículo

69. Ibídem en que: "A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del

menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda. El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso. La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta”. Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que reza: "Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo”. Por otro lado, la demanda judicial de designación de guarda o tutor para el niño, niña o adolescente que carece de representante legal, debe ser presentada ante el Juez de Familia, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009 y se tramitará mediante proceso verbal, de conformidad con los artículos 427 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con el artículo 42 de la ley 1306 de 2009, el Juez en la sentencia que designa al guardador del niño, niña o adolescente, además debe designar un auxiliar de la justicia, para que en el término de sesenta (60) días, proceda a confeccionar el inventario de bienes del menor de edad, para luego, proceder a posesionar al

guardador, a quien le entregará en el mismo acto los bienes inventariados. Tales normas guardan completa relación con el título XXII del Código Civil, en cuyos artículos 428 y siguientes determina lo relativo a las tutelas y curadurías o cúratelas, en sus tres formas, testamentarias, legítimas y dativas. Así las cosas, los niños, niñas y adolescentes tienen protegido en la legislación colombiana su derecho a ser representado legalmente y a la administración de sus bienes, cuando por algún motivo no se encuentren bajo la patria potestad de sus progenitores, caso en el cual le puede ser designada una cúratela legítima, dativa o especial dependiendo las especiales circunstancias en que se encuentre el menor de edad.

3. CONCLUSIONES Primera: En atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el marco legal y constitucional del estado Colombiano es aplicable a todos los menores de edad que se encuentren dentro del territorio Nacional.

Segunda: Conforme con lo anterior, los extranjeros que pretendan realizar la designación de curador testamentario de su hijo o hija menor de edad, pueden adelantar el trámite conforme a las normas sustanciales y procedimentales de nuestro país.

Tercera: En atención a las consideraciones de orden legal analizadas, la persona designada como curador de un menor de edad ejerce tanto su representación legal como la administración de sus bienes, motivo por el cual tiene la potestad de elegir el país en que ha de domiciliarse junto con su pupilo.

Cuarto: Los niños, niñas o adolescente que pretendan salir del país con su representante legal o con persona diferente a este deberán presentar ante la oficina de migración los documentos contemplados para el efecto en el

artículo 52 del Decreto 834 de 2013. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o /ejecución para [11] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Decreto 834 de 2013, artículo 4.

6. Decreto 834 de 2013, artículo 30.

7. Decreto 834 de 2013, artículo 33.

8. Artículo 81 del Código Civil

9. Ley 1098 de 2006, Art. 4.

10. Decreto 834 de 2013, Art. 52. 11. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C -877 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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