ICBF - Concepto 0000060 de 2018

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Inicio Documento Concepto 60 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 0000060 DE 2018 (septiembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C., ASUNTO Respuesta a solicitud de concepto con SIM No. 1761240599 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 0987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLAME JURIDICO ¿Cuáles son los requisitos y el procedimiento para la reasignación de sexo de un adolescente de 16 años?

2. ÁNALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes 2.2 El

Registro Civil de Nacimiento 2.3 Corrección del componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento. 2.1. El interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estípula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. (1) Por su parte, en el artículo 8o del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior(2). En efecto, la Corte ha afirmado que: "El interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho

interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser (3) atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Así mismo, sostuvo: "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio (4) jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor . 2.2 El Registro Civil de Nacimiento El estado civil es un atributo de la personalidad jurídica reconocida a todas las personas por el artículo 14 de la Constitución Política, y de acuerdo con el artículo 1o del Decreto 1260 de 1970 (estatuto del Registro de, Estado

Civil de las Personas) corresponde a la situación jurídica del individuo en la familia y la sociedad, el cual es indivisible, indisponible e imprescriptible. El estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan de la calificación legal de ellos, los cuales deben ser inscritos en el registro civil. Dicho registro se compone a su vez del registro civil de nacimiento, el de matrimonio y el de defunción y tiene una doble función, probatoria de los hechos que allí se registran e informativa para el Estado. Sobre este tema ha dicho la Corte Constitucional: "... el estado civil, como atributo de la personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una situación jurídica que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia y a la sociedad(5), en otras palabras "el estado (6) civil es la posición jurídica de la persona vista su doble condición: individuo y elemento social" . Se trata de una institución de orden público, universal, indivisible, inherente al ser humano, indisponible, inalienable, irrenunciable, inembargable, imprescriptible, que no puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y tiene (7) efectos erga omnes . La función del estado civil es demostrar la capacidad dé la persona para que este pueda ser titular de derechos y obligaciones. Las fuentes del estado civil Son los hechos, como el nacimiento, los actos, como el matrimonio, y las providencias, como la interdicción judicial(8). Los elementos que conforman el estado civil son la individualidad, la edad, el sexo, el lugar de nacimiento y la filiación. (9) La Corte ha señalado que la información del estado civil e indispensable para el reconocimiento de la personalidad jurídica, y guarda estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la

identidad personal, ya que ubica a la persona jurídicamente en su núcleo familiar y social. La constitución y la prueba de las calidades civiles de las personas se realizan mediante la inscripción en el registro civil Ahora bien, uno de los atributos o calidades jurídicas de les personas, que permite identificarlas y, diferenciarlas en el conglomerado social, es el estado civil. Por su intermedio, los seres humanos definen ciertos hechos fundamentales de su personalidad y logran una ubicación jurídica en su núcleo familiar y social. Así en lo que toca con la personalidad, se puede establecer si se trata de hombre o mujer, si es menor o mayor de edad y si está vivo o ha fallecido. Por el lado de la familia y la sociedad, se determina si es hijo, legítimo o extramatrimonial y si está casado o es soltero. Dada la importancia de las calidades civiles de las personas, su constitución y prueba se realiza mediante la inscripción en el registro civil, siendo el de nacimiento la forma idónea de asegurar que en efecto el ser humano puede ejercer efectivamente sus derechos. Que se proceda a éste en forma inmediata es, entonces, un derecho del niño, indispensable para el reconocimiento de su personalidad jurídica. La importancia del registro es inmensa si se tiene en cuenta que mediante él se adquiere oficialmente otro dé los (10) atributos esenciales de la personalidad: el nombre." (...) El registro es un trámite que realiza el Estado a través de funcionarios competentes para esta labor y que se encuentra regulada por normas de orden público. Se ha establecido que las funciones del registro son la de publicidad de los hechos del estado civil, la de prueba de los hechos, actos y providencias del mismo, y la

(11) función auxiliar para fines estadísticos . Además de lo anterior, la importancia del registro radica en que el Estado tenga conocimiento de la existencia física de una persona para garantizarle sus derechos. Por esta razón, es fundamental registrar a los menores inmediatamente después de su nacimiento, tal y como lo establece el artículo 48 del Decreto 1260 de 1979 al disponer que el registro debe realizarse al mes siguiente del nacimiento del menor Ahora bien el Decreto 1260 de 1970, establece las particularidades ya forma de expedir e, registro civil de nacimiento. Así el artículo 44 determina que en éste se inscribirán los nacimientos que ocurran en el territorio nacional, los que ocurran en el extranjero de personas hijos de padre y/o madre colombiano y de extranjeros residentes en el país, así como los reconocimiento de hijos extramatrimonial, las adopciones, las alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambio de nombre, declaraciones de seudónimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, y en general, todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas. 2.3 Corrección del componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento En Colombia, actualmente existen dos trámites distintos para la modificación del componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento. En efecto, existe la posibilidad de acudir al trámite notarial de conformidad con previsto en el Decreto 1227 de 2015, o a través de un trámite judicial de jurisdicción voluntaria, atendiendo lo

previsto en el artículo 577, numeral 11, del Código General del Proceso. En principio, podría decirse que el trámite notarial únicamente está previsto para los mayores de edad, atendiendo los requisitos consignados en los artículos 2.2.6.12.4.4 y 2.2.6.12.4.5, que exigen copia de la cédula de ciudadanía del interesado. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia T-498 de 2017, analizó el caso de un menor de edad transgénico y su derecho de modificar o corregir el componente sexo en el registro civil a través del trámite notarial, teniendo en cuenta sus derechos fundamentales a la identidad sexual, a la igualdad y a la identidad de género. Así pues, el Alto Tribunal Constitucional estableció los siguientes parámetros que deben tenerse en cuenta al momento de tramitar dicha solicitud de un menor de edad: ...el Decreto 1227 de 2015, al ser una norma reglamentaria, no tiene la capacidad de limitar el ejercicio de un derecho fundamental.(12) Por ese motivo, la posibilidad de realizar el trámite de corrección del componente sexo en el registro civil no puede ser decidida por el juez de tutela exclusivamente con base en el Decreto. Para establecer si una persona menor de edad puede o no realizar este cambio, el juez de tutela debe considerar el ámbito de los derechos fundamentales e intereses constitucionales en tensión en el caso concreto 5.5. La Sala observa que la aplicación literal del Decreto 1227 de 2015 en el caso que se estudia en esta ocasión plantea un trato desigual entre adultos y menores de edad próximos a alcanzar la mayoría de edad que restringe a estos últimos la posibilidad de identificarse plenamente según su sexualidad efectivamente asumida y vivida. La

Corte en esta oportunidad no puede definir una regla general para la resolución de este tipo de casos. Pero (13) teniendo en cuenta los parámetros generales que ha establecido la jurisprudencia constitucional, puede identificar tos criterios más relevantes para decidir si procede este procedimiento cuando lo solicita una persona menor de edad. 5.5.1. Un primer criterio es la voluntad de los padres y el hijo/a. Cuando los padres se encuentren en desacuerdo con el consentimiento expresado por la persona menor de edad, será más difícil para el juez constitucional dar cumplimiento a la voluntad de este último. En cambio, cuando los padres y los hijos coinciden en una sola manifestación, de voluntad, la minoría de edad de la persona que desea realizar el cambio en el registro civifrip.es determinante, pues la decisión se encuentra acompañada por el criterio de las personas a quienes la (14) Constitución y la ley confían la protección de su interés superior. 5.5.2. Un segundo criterio, importante es el criterio profesional de terceros. Cuando en el expediente existen certificaciones de médicos, tara pistas, trabajadores sociales u otros profesionales en áreas relevantes, que dan cuenta de que la transición de género ha sido medicamento implementado y seria observado la madurez con que efectivamente se asume y se vive la nueva identidad dé-género o de sexo, el juez constitucional puede dar credibilidad a la manifestación de voluntad del menor.(15) 5.5.3. Un tercer criterio importante es la cercanía a la mayoría de edad. La manifestación de voluntad de una persona cercana a cumplir los dieciocho años es más importante y debe ser atendida con mayor cuidado, que aquella de un pre-púber o un infante. En efecto, según la jurisprudencia constitucional hay “una relación de

proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la (16) legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas". 5.5.4. En cuarto lugar, el juez constitucional debe ponderar la trascendencia de la decisión a tomar, sus efectos secundarios y las posibilidades de revertiría. La decisión de modificar el componente sexo en el registro civil no es una decisión sin consecuencias que se pueda tomar a la ligera, pero no reviste la misma trascendencia que aquella de someterse a un procedimiento quirúrgico de reafirmación de sexo o de recibir tratamientos con (17) hormonas. La corrección en el registro civil produce efectos ante todo jurídicos y simbólicos, y en todo caso, puede ser revertida pasados diez años.(18) 5.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del requisito de la cédula de ciudadanía para la corrección del componente sexo en el registro civil, si existen razones poderosas para hacer primar la voluntad de la persona menor de edad sobre ¡as razones de protección del interés superior que subyacen al requisito de mayoría de edad. Por lo anterior, puede concluirse que siempre y cuando los padres de un menor de edad se encuentren de acuerdo con la modificación del sexo en su registro civil de nacimiento, existen certificaciones médicas en las que se establece la madurez del adolescente para asumir la nueva identidad de género o sexo y la cercanía a la mayoría

de edad, podrá adelantarse el trámite de modificación de sexo en el registro civil de nacimiento, aplicando el trámite previsto en el Decreto 1227 de 2015. Si alguno de estos criterios falta, deberá entonces acudirse al trámite judicial establecido en el artículo 577, numeral 11, del Código General del Proceso.

3. CONCLUSIONES Primera: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Segunda: El registro civil es el trámite que se realiza para la publicidad de los hechos del estado civil, la capacidad de las personas y la prueba de su existencia.

Tercera: La corrección del componente sexo en el registro civil de nacimiento de un menor dé edad, puede realizarse a través el trámite judicial de jurisdicción voluntaria de conformidad con lo previsto en el artículo 577, numeral 11, del Código General del Proceso, o a través de un trámite notarial, siempre y cuando se cumplan los criterios definidos por la Corte Constitucional en sentencia T498 de 2017.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servició público en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función ¿signada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices

jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numérales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JAVIER AUGUSTO SARMIENTO OLARTE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corto Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149. M.P. Eduardo Cruente» Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011. Expediente T-2622716, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Op. Cit., Pana Benítez

6. T-504 de 1994

7. Op. CH„ Parra Benítez

8. El citado autor Parra Benítez. aclara que la fuente del astado civil es el título -causade adquisición de ese estado civil, que se prueba con un título de legitimación, a saber, el título en sentido formal'

9. T-277 de 2002 y T-168 de 2005

10. T-168 de 2005

11. Op. Citi Perca Benítez

12. Sentencia C-1005 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto ('La facultad reglamentaria no as absoluta y daba ejercerse dentro da las fronteras que marcan la Constitución y la Ley, temando por objeto contribuir a la concreción da la ley, encontrándose, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible

alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido está reservado al Legislador').

13. Por ejemplo, en relación con la prevalencia del consentimiento del menor de edad to sentencia T-477 de 1995

(MP Alejandro Martínez Caballero) estableció que "los principios en conflicto, esto es. entre el principio de la autonomía, según et cual el paciente debe consentir al tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor, Y para ello es necesario tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corle ye lo había indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación (...) la Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son: a) de un todo, to urgencia e Importancia misma del tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre to autonomía actual y futura del niño. Así la doctrina ha establecido una distinción, que esta Corporación ha aceptado, entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de to vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es 'notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de to autonomía personal", de suerte que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminación personan. Esto Incluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, to edad misma del menor, puesto

que no es igual la situación de un recién nacido y la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad. En ese orden de ideas, un análisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos' Reglas reiteradas en las sentencias T-551 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero). SU-337 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-1021 de 2003 (MP Jaimes Córdoba Trivirto) y T-622 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

14. Ley 1098 de 2006, articulo 14.

15. En las sentencias T-981 de 2012 y T-063 de 2015 fueron determinantes las certificaciones médicas que corroboraban que la identidad de género reclamada por los accionantes era la que estos efectivamente experimentaban y vivían.

16. Sentencia SU-642 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Consideración reiterada, entre otras, en tas sentencias SU-337 de 1999. La "corta edad" de la hija de la accionante fue tenida en cuenta como uno de los factores del análisis de la Corte La sentencia T-1021 de 2003 estableció 'En este orden de ideas, los menores de edad están capacitados para tomar decisiones sobre su propia salud en directa proporción con su nivel de desarrollo Por ello, un adolescente cercano a la mayoría de edad podrá, válidamente y de manera exclusiva y prevalente, decidir sobre una multiplicidad de aspectos, entre anos el consentimiento para la práctica de procedimientos módicos que afecten su salud', En la sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo;

AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo; AV Luis

Guillermo Guanero Pérez; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Jorge Iván Palacio ; SPV Nilson Pinilla), se trató la prohibición de tratamientos definitivos de anticoncepción para menores de edad se fundamentó en su falta de 'capacidad plana" y en la necesidad de 'cierto grado de madurez y voluntad reflexiva debido a las implicaciones permanentes y definitivas que supone".

17. En la sentencia C-131 de 2014, se analizó que un elemento relevante para mantener la prohibición de tratamientos definitivos de anticoncepción para menores de edad son las implicaciones permanentes y definitivos" de estos tratamientos

18. Decreto 1227 de 2015. Artículo 2.2.6.12.4.6.

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