ICBF - Concepto 0000062 de 2013

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Inicio Documento Concepto 62 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 62 DE 2013 (abril 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

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MEMORANDO

PARA: Coordinadora Financiera - Regional Santander

Encargada Grupo de Recaudo - Regional Santander Abogado Recaudo - Regional Santander ASUNTO: Pronunciamiento validez de los acuerdos de desalarización verbales De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada a esta Oficina Asesora Jurídica, debido a la importancia de la misma; pero recordando, que de acuerdo con los lineamientos institucionales toda consulta debe incorporar el concepto jurídico de quien la presenta. Aclarado lo anterior, se da trámite a la consulta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con lo establecido en el artículo 128 del C.S.T., subrogado por el artículo 15 de la ley 50/90, ¿son válidos los pactos de desalarización acordados en forma verbal entre empleador y trabajadores de XXX?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO. 2.1 Antecedentes fácticos De conformidad con los siguientes antecedentes planteados por el consultante “ad literam”: -- “En auditoria, realizado por el l.C.B.F. a la empresa XXX, identificada con el NIT XXX, se pudo constatar mediante liquidación de aportes parafiscales No. 68211515 de diciembre 21 de 2012 que la mencionada empresa adeudaba por concepto de capital el valor de CIENTO UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTIÚN PESOS M/CTE ($101.361.121), más intereses moratorios a fecha de corte de liquidación por valor de SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS ($76,792.118). -- Como producto de la mencionada liquidación, el l.C.B.F. profirió la Resolución No. 000035 de 15 de Enero de 2013 adoptando lo mencionado en la liquidación. Frente a éste acto administrativo, el apoderado de la COOPERATIVA interpuso el recurso de reposición el día 7 de febrero del 2013. -- En el proceso de fiscalización se pudo evidenciar que la entidad no realiza aportes sobre primas extralegales, bonificaciones, viáticos y ayuda para el transporte, con el argumento que no constituyen salario de acuerdo con

el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y que los acuerdos se han hecho en forma verbal y no se ha otorgado ningún pacto de desalarización por escrito. -- El promotor de aportes del l.C.B.F al momento de realizar liquidación como factores salariales las primas extralegales, bonificaciones, viáticos ocasionales y ayuda para el transporte, ya que en los contratos no se encontró desalarización por escrito y el aportante argumenta que todo está pactado en forma verbal. -- Dentro del recurso de reposición, el apoderado de la entidad argumenta que esta reconoce algunas primas extralegales, auxilio de rodamiento y otros incentivos, los cuales no constituyen salario de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del C.S.T., y que el l.C.B.F le ha dado una interpretación errada a este artículo porque los pactos de desalarización pueden ser verbales y no necesariamente escritos. -- Así mismo, dentro del recurso de reposición, el apoderado anexa un memorando del 29 de diciembre de 2011 firmado por el doctor XXX, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del I.C.B.F, y copia del expediente No. 35579 del 28 de julio de 2009 de la Corte Suprema de Justicia -sala de casación laboral-, donde se concluye que los pactos de desalarización no necesariamente deber ser escritos y que nada impide que el pacto expreso sea verbal. -- Igualmente, el recurrente manifiesta que el l.C.B.F debe tener en cuenta que XXX, reconoce algunas primas extralegales, auxilio de rodamiento y otros incentivos, autorizados para el caso del año 2008 por el acuerdo No.

120/006 del consejo de administración de fecha 22 de junio de 2006 y para los años 2009 en adelante, por acuerdo No. 141/009 del 24 de enero de 2009. Es importante recalcar que lo pactado en estos acuerdos es realizado en forma unilateral firmado por el presidente y el secretario general de la cooperativa y no hay un acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador como lo exige la norma. -- Manifiesta el recurrente que de la lectura de dichos acuerdos se puede concluir que las primas extralegales, auxilio de rodamiento y otros incentivos reconocidos por los acuerdos anteriormente relacionados no constituyen salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del C. S. T. -- Que así mismo, en la cláusula segunda del parágrafo segundo de los contratos que anexa la entidad podemos observar que las partes acordaron que los conceptos de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario se consideran como no salariales y por lo tanto no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni el pago de aportes parafiscales diferentes de los de seguridad social, y aunque podemos observar no están pactados como no salariales los conceptos de primas extralegales, bonificaciones y viáticos ocasionales, que fueron los que se tuvieron en cuenta al momento de elaborar la liquidación, es clara la expresión “beneficios diferentes al salario”. -- Finalmente, él recurrente solicita aclarar y modificar la resolución 000035, del 15 de enero de 2013 con el fin de no tener en cuenta en la liquidación de aportes parafiscales de XXX. los valores relacionados con primas extralegales, bonificaciones, viáticos ocasionales y ayudas para el transporte por existir pactos verbales de

desalarización”. 2.2 Antecedentes normativos Para el caso en mención cabe aplicar:. -- Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127, 128 -- Ley 50 de 1990, artículos 14 y 15 -- Ley 344 de 1996, artículo 17, -- Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 16 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 2.3 Análisis del problema jurídico Para iniciar, debemos partir de lo señalado por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado [1] por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, sobre los elementos que integran el salario: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Por su parte, el artículo 128 de la misma norma, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, determina los pagos que no constituyen salario: Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de

trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales; u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (Subrayado fuera del texto). A su vez el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, reza: [2] Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993” (Subrayado fuera del texto). De la lectura de los artículos anteriores ha de deducirse que todo pago que recibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios constituye salario pero no los ocasionales y por mera liberalidad del empleador, ni los contemplados en el acuerdo que se realice entre empleador y trabajador sobre los pagos que no constituyen salario, los cuales tampoco se deben tener en cuenta para la liquidación de aportes; pero en el entendido que, y de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia que ha manifestado en reiteradas oportunidades la

imposibilidad de realizar un pacto de exclusión salarial sobre un pago que por sus elementos se define claramente como salario, en la medida en que remunera directamente el servicio prestado por el trabajador; [3] por consiguiente, conceptos tales como comisiones de ventas o bonificaciones directamente relacionadas con el desempeño no podrían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, sin que exista norma laboral que determine el porcentaje máximo para efectuar dichos pactos. En sentencia 0521 de 1995 fue declarado exequible el artículo 128 del C.S.T., y por lo tanto los pactos de [4] desalarización; esto, fundamentado en el reconocimiento por la Constitución del espacio para acuerdo dentro de las relaciones laborales en la prestación del servicio, siempre que no impliquen la vulneración de derechos mínimos o esenciales de los trabajadores. A la letra dice: La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tiene plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley. Si bien es cierto que, frente a la viabilidad de los pactos de desalarización en lo que no constituye salario, la Corte Suprema de Justicia en la sala de casación laboral consideró que no es necesario la fórmula sacramental [5] o escrita, debe darse por entendido que dentro del proceso de fiscalización como actuación administrativa, es

función del aportante por cualquier, medio probatorio eficaz, demostrar la existencia de los pactos de desalarización. En virtud de la actuación contable la Contaduría General de la Nación en respuesta a derecho de petición emanado por esta Oficina Asesora Jurídica, consideró: [6] Los párrafos 104, 106 del Plan General de Contabilidad Pública, contenido en el Régimen Contabilidad Pública establecen: “104. Razonabilidad. La información contable pública es razonable cuando refleja la situación y actividad de la entidad contable pública, de manera ajustada a la realidad.

106. Verificabilidad. La información contable pública es verificable cuando permite comprobar su razonabilidad y objetividad a través de diferentes mecanismos de comprobación. El SNCP debe garantizar la disposición del insumo básico para garantizarlos objetivos de control, mediante la aplicación de procedimientos necesarios para confirmar o acreditar la procedencia de los datos registrados, las transacciones, hechos y operaciones revelados por la información contable pública, con sujeción a los principios, normas técnicas y procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública. (...) (Subrayado dentro del texto) Cuando se afirma la ejecución o realización de algunos hechos, lo que realmente se está realizando es una afirmación propia del juicio en el sentido de que así ocurrió, y es función de la autoridad competente comprobar si lo que se afirma en efecto ocurrió; por esto, la prueba es el medio idóneo para establecer la veracidad de la afirmación realizada; es decir que la prueba, desde una de sus perspectivas, es el conjunto de medios de que se vale la parte afirmante para producir certeza del hecho afirmado, cuando se aduce una situación, ha de ser

demostrada idóneamente y de manera eficaz por quien la alega para su valoración por la autoridad competente, [7] en el caso específico, pues no es de la competencia de quien realiza el proceso de fiscalización entrar a calificar o a realizar deducciones jurídicas, ya que la competencia recae en las autoridades laborales bien sea inspectores de trabajo y/o jueces de trabajo, pero sí de verificar por medio de las pruebas idóneas y eficaces lo que se afirma. Sin embargo, y con fundamento en lo expuesto por el recurrente en su escrito de impugnación, su inconformidad se basa en el hecho de que el I.C.B.F tuvo en cuenta, como base para elaborar la liquidación de aportes, conceptos que no constituyen factor salarial: “primas extralegales, bonificaciones, viáticos ocasionales y ayudas para el transporte, por existir pactos verbales de desalarización”. En consecuencia, el aportante es quien debe probar por cualquier medio probatorio eficaz sus afirmaciones para verificar la existencia del pacto de desalarización. 3. solución del problema jurídico Partiendo del análisis y los pronunciamientos realizados, se entiende que de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia, no hacen parte de la base para liquidación de aportes:, las primas extralegales, las bonificaciones ocasionales, los viáticos y las ayudas de transporte, cuando son por mera liberalidad del empleador y no retributivas del servicio prestado. Con base en el artículo 127 del C.S.T., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que afirma que los elementos que componen el salario no son solamente la remuneración ordinaria sino todo aquello que signifique contraprestación directa del servicio, bien sea en dinero o en especia y el

artículo 128 del C.S.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que establece los elementos que no constituyen salario por ser ocasionales, por mera liberalidad otorgadas por el empleador, cuando las partes han convenido de manera expresa que no hacen parte del salario y ratificado este último en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, no hacen parte de la base de liquidación de aportes los pagos que no constituyen salario acordados de manera expresa entre empleador y trabajador. Una vez entendido lo anterior, .y de acuerdo con las jurisprudencias expuestas, se desprende que jurisprudencial y legalmente, los pactos de desalarización pueden ser verbales o escritos; y deben ser acordados de manera, expresa entre empleadores y trabajadores, para que no constituyan base para la liquidación, de aportes parafiscales, en el caso en específico aquellos con destino al ICBF. En este caso en particular, cabe anotar que no solo la prueba escrita es necesaria para demostrar la existencia de los pactos de desalarización en el proceso de fiscalización, sino la utilización eficaz de los medios probatorios, puesto que el fiscalizador no tiene competencia para realizar conjeturas ni calificaciones jurídicas que den certeza del conocimiento expreso (en este caso verbal) del acuerdo, de conformidad con la resolución 2868 de 01 de julio de 2011 por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF artículo 9 y ss. En conclusión, la validez de los pactos de desalarizacion no depende si son verbales o escritos, la validez radica en la manera eficaz en que se puede acreditar la existencia del pacto por cualquier medio probatorio;

En los términos anteriores, se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 25 del Código Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Código Sustantivo del Trabajo. Adoptado' mediante Decreto 2665 del 05 de agosto de 1950

2. Ley 344 de 1996. Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público.

3. Radicado No. 13761 de 20 de septiembre de 2000. Corte suprema de justiciasala de casación laboral

4. Corte Constitucional, sentencia C-521 de 16 de Noviembre de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell

5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, expediente 35579, 28 de julio de 2009 M.P. Dr. Eduardo

López Villegas

6. Radicado CGN No. 20132000011321 de fecha 17 de abril de 2013

7. Corte Suprema de Justicia ~ Sala de Casación Laboral-Radicación No. 44392 DE 15 DE MAYO DE 2012, M.P. FRANCISCO JAVIER RICAUTE GÓMEZ Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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