ICBF - Concepto 0000062 de 2016

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Inicio Documento Concepto 61 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 62 DE 2016 (junio 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/203899

MEMORANDO PARA: Director Financiero ASUNTO: Concepto Libranza en los contratos de prestación de servicios De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud que nos fue remitida mediante correo electrónico del 2 de mayo de 2016, se emitirá concepto sobre la posibilidad de autorizar descuentos bajo la modalidad de libranza a colaboradores vinculados mediante contratos de prestación de servicios.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable autorizar descuentos bajo la modalidad de libranza a colaboradores vinculados mediante contratos de prestación de servicios? ¿Existe un límite al porcentaje de descuento a un contratista bajo la modalidad de libranza? ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de las entidades pagadoras?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Los descuentos directos o libranzas para contratistas (II) Requisitos de la libranza (III) Montos máximos de descuento permitidos (IV) Alcance de la responsabilidad de la entidad pagadora y prelación de créditos. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Ley 1527 de 2012, Decreto 2620 de 2013, Ley 1753 de 2015, Decreto 1840 de 2015, Decreto 1074 de 2015. 2.2 ANTECEDENTES Mediante correo electrónico, la Dirección Financiera solícita se conceptúe determinando la viabilidad de efectuar descuentos directos bajo la modalidad de libranza a los pagos que se realizan a personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Los descuentos directos o libranzas para contratistas Debemos iniciar señalando que la libranza fue definida en el artículo segundo de la Ley 1527 de 2012, como “la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean

giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza”. Así mismo, ha sido definida por la Superintendencia Financiera como "un mecanismo de recaudo de cartera, mediante el cual el deudor previamente autoriza a su entidad empleadora a descontar de su nómina, en determinados periodos, una suma específica para aplicar a la cancelación de sus obligaciones adquiridas con aquella o con un tercero acreedor. En este último evento la empresa empleadora se compromete a entregar dichas sumas a la entidad acreedora en un plazo pactado, para cuyo efecto usualmente suscriben un convenio de recaudo en el que consagran expresamente las respectivas obligaciones. (...) La responsabilidad de efectuar las deducciones salariales provenientes de la libranza conforme a los preceptos contenidos en las normas laborales, son (sic) del resorte del empleador e inclusive del mismo empleado quien debe conocer de antemano las deducciones a él efectuados (sic)". [1] Tenemos entonces que se trata de una operación de crédito, la cual en un primer momento se encontraba diseñada para que un empleado autorizara a su empleador descontarle de su salario una suma determinada y la girara a su acreedor. Ahora bien, en cuanto a la viabilidad de que los colaboradores que se encuentran vinculados por contratos de prestación de servicios puedan adquirir obligaciones bajo la modalidad de libranza, es necesario referirnos al artículo 1o de la Ley 1527 de 2012, el cual establece que: ...Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios asociada a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y

servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora. (….) (Negritas y subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, es claro que una persona vinculada por contrato de prestación de servicios puede ser beneficiaría de la modalidad de libranza, siendo necesario entonces revisar aspectos relevantes de su operación, como los montos hasta los que se puede autorizar el descuento, los requisitos y la prelación de créditos, entre otros. 2.3.2. Requisitos de la libranza De acuerdo a lo anteriormente expuesto, corresponde analizar cómo opera la libranza en general y en qué casos corresponde tener un cuidado especial cuando se trate de contratistas por prestación de servicios. Sea lo primero señalar que la adquisición de obligaciones bajo la modalidad de libranza no es posible realizarla con cualquier persona o entidad, sino solo con aquellas que se encuentren registradas en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranzas -RUNEOL que tiene como objetivo, dar publicidad a las entidades operadoras de libranza o descuento directo que cumplan con los requisitos para la inscripción establecidos en la normas aplicables, y se les haya asignado el código único de reconocimiento a nivel nacional. Este Registro inicialmente lo adelantaba el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1527 de 2012 y reglamentado por el Decreto 2620 de 2013, competencia que fue

modificada por el artículo 143 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018), y es administrado ahora por las Cámaras de Comercio; este artículo se reglamentó mediante el Decreto 1840 de 2015 y se adicionó al Decreto Único 1074 de 2015. Ahora bien, el proceso se inicia cuando el usuario, ya sea asalariado, pensionado, contratista o asociado, escoge libremente la entidad operadora de libranza que desee siempre que se encuentre inscrita en el RUNEOL, y esta luego, de acuerdo a sus políticas comerciales y tras un análisis de capacidad de pago que generalmente implica que la entidad pagadora certifique los montos hasta los cuales se pueden hacer los descuentos, decidirá si otorga la posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza mediante libranza, para lo cual el usuario suscribirá la libranza o autorización de descuento directo. Ya después de realizado este proceso y de conformidad con el segundo inciso del artículo 6o de la Ley 1527 de 2012, la entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo. 2.3.3. Montos máximos de descuento permitidos Uno de los puntos de mayor discusión respecto de las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios

es el relativo a los porcentajes máximos permitidos en los descuentos que se les realiza, no solo con la libranza sino con embargos y otro tipo de deducciones. La Ley 1527 de 2012, en el numeral 5 de su artículo 3, establece como una de las condiciones para que se dé la libranza que esta “...se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley”, sin embargo, dicha norma excluye de este límite a los contratistas, pues históricamente a su remuneración, conocida como honorarios, se le ha conferido una naturaleza diferente a salario, así como tampoco encontraría limites en los montos máximos de descuento permitidos por el Código Sustantivo del Trabajo. Lo expuesto ha llevado en algunas ocasiones a preguntarse si en un acto de mera liberalidad un contratista podría disponer que se le haga descuento directo del 100% de sus honorarios al no existir expresamente un límite a los descuentos, o si por el contrario podría aplicárseles el concepto del mínimo vital sin importar la naturaleza de su vinculación. La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el derecho al mínimo vital y los descuentos, entre ellas la sentencia T-891 de 2013, en donde señaló: [2] ...si bien el salario mínimo no es igual a mínimo vital, en muchas ocasiones su afectación puede poner en riesgo derechos fundamentales. De allí que esta Sala entienda que entre menos recursos obtenga una persona, existe mayor probabilidad de lesión al mínimo vital. Sin embargo, para evitar estas situaciones, tanto el Congreso de la República como la jurisprudencia constitucional, han fijado unos límites a ciertas prerrogativas de jueces,

acreedores, empleadores y otros, de afectar o gravar el salario de una persona. Pues bien, en materia laboral, existen unos descuentos que se pueden realizar directamente sobre el salario del trabajador en favor de un tercero, juez, o acreedor. Aunque la regla general sea la prohibición expresa legal de realizar cualquier descuento por parte del empleador, existen tres situaciones en las que la ley laboral lo permite. Estos son (a) Los descuentos realizados en favor y con ocasión de la orden de alguna autoridad judicial (artículos 513 y 684 del Código de Procedimiento Civil y 154 siguientes del Código Sustantivo del Trabajo); (b) aquellos autorizados voluntariamente por el trabajador en favor de un tercero acreedor (artículo 149 Código Sustantivo del Trabajo) dentro de los cuales existen aquellos descuentos realizados por la celebración de un contrato de crédito por libranza (ley 1527 de 2012) y, finalmente; los (c) descuentos de ley. Aunque la regulación sea similar, su causa es distinta: el juez, la voluntad del trabajador y la ley. La diferencia es sutil pero no por ello irrelevante. (...) Ahora, en cuanto al concepto del mínimo vital en los contratos de prestación de servicios, jurisprudencialmente se ha reconocido solo en circunstancias excepcionales y respecto de situaciones que escapan de la voluntad del contratista como los embargos en unas condiciones especiales, según lo expuesto en las sentencias T-309 de 2006 y T-725 de 2014, toda vez que (La Corte y al referirse al mínimo vital) "...no ha establecido la misma [3] [4] protección a favor de las personas que tienen un contrato de prestación de servicios y que, como resultado del

mismo, reciben honorarios en lugar de salario. Lo anterior por cuanto los contratos de prestación de servicios no excluyen la posibilidad de que una misma persona celebre libremente otros contratos de similares características que le permitan obtener ingresos económicos complementarios. En este orden de ideas, al no existir una disposición legal que limite el monto por descuentos que se pueden hacer a un contratista bajo la modalidad de libranza, ni protección constitucional al mínimo vital en estos casos de autorizaciones voluntarias sobre honorarios, en principio no existe un porcentaje máximo en el cual deban efectuarse los descuentos. Ahora bien, eso no quiere decir que el ICBF no deba proteger el mínimo vital de sus contratistas, para lo cual como criterio auxiliar para la interpretación se podría acudir en principio a la regla general establecida para empleados y pensionados de permitir el descuento hasta el 50% de los honorarios, y en caso que se solicite exceder dicho monto, se debe invitar a los contratistas a que manifiesten expresamente que ese descuento no afecta su mínimo vital y que perciben ingresos adicionales a los derivados de su contrato con el ICBF. Lo anterior teniendo en cuenta que el sustento de la exclusión de la protección legal y jurisprudencial del mínimo vital de los contratistas es la posibilidad de percibir ingresos de otras fuentes o contratos. 2.3.4 Alcance de la responsabilidad de la entidad pagadora y prelación de créditos Resulta pertinente igualmente precisar el alcance de la responsabilidad que tiene el ICBF como entidad pagadora cuando se celebren operaciones bajo la modalidad de libranza que involucren a colaboradores vinculados por contratos de prestación de servicios. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6o de la Ley 1527 de 2012, la entidad pagadora en estos casos está en

la obligación de deducir, retener y girar de las sumas de dinero que se haya de pagar al contratista, los valores que adeuden a las entidades operadoras y depositarlas a su nombre o trasladárselas dentro de los tres días siguientes a que se haga el pago. Cabe resaltar sobre este punto que la obligación del ICBF siempre va a estar relacionada directamente con el pago, es decir, la deducción opera hasta que el contratista preste sus servicios a la entidad y se le realice su último pago, no estando obligada a garantizar el monto de la deuda si aquel se retira antes del término pactado en la libranza, y tampoco responderá si pese a existir un vínculo contractual, se realiza tardíamente o no se realiza el pago al contratista por no presentar los productos pactados o existir un mora en los mismos. Por último, en caso de que existan otros descuentos al contratista o al servidor público, debe tenerse en cuenta la prelación de descuentos, tema sobre el cual esta Oficina desarrolló el Concepto No. 161 de 2013, en el que en términos generales se señaló: La prelación de descuentos, retenciones y deducciones del salario tendría en primer lugar las deducciones legales obligatorias tales como la retención en la fuente, si la hubiere, y el porcentaje que el trabajador cotiza para su seguridad social; tras esto vienen en orden los embargos por pensiones alimenticias, la deducción de las cuotas sindicales, los embargos por las demás obligaciones que existan; luego, las deducciones autorizadas por el trabajador mediante libranza, tales como las contraídas con cooperativas, fondos de empleados, cajas de compensación y demás obligaciones adquiridas bajo esa modalidad o descuento directo, para lo cual la prelación

se satisfará aplicando el principio de primero en el tiempo, primero en el derecho", y luego de ello las demás obligaciones civiles autorizadas. [5]

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES · Las personas que se encuentran vinculadas por contrato de prestación de servicios y en virtud de la Ley 1527 de 2012. puede adquirir obligaciones bajo la modalidad de libranza con entidades operadoras que se encuentren inscritas y habilitadas en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranzas -RUNEOL que administra las Cámaras de Comercio. · No existe hasta el momento de expedición de este concepto disposición normativa o precedente jurisprudencial que establezca un porcentaje máximo a los descuentos bajo la modalidad de libranza que pueden autorizar los contratistas sobre sus honorarios, y por tanto tienen libertad para pactar este monto. · No obstante lo anterior se recomienda a la Dirección Financiera diseñar un formato para que el contratista en los casos en que el descuento bajo la modalidad de libranza supera el 50% de sus honorarios, manifieste expresamente que este no afecta su mínimo vital y que percibe ingresos de otras fuentes. · La responsabilidad de la entidad pagadora se limita a verificar que exista una autorización de descuento directo que constituya una libranza y a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que se haya de pagar al contratista, los valores que adeude a las entidades operadoras y depositarlas a su nombre o trasladárselas dentro de los tres días siguientes a que se haga el pago.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF. en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo.

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Superintendencia Financiera - Concepto 2008038709-002 del 7 de julio de 2008 - LIBRANZA,

RESPONSABILIDAD DE EMPLEADOR Y EMPLEADO.

2. Corte Constitucional - Sentencia T-891 del 3 de diciembre de 2013 - Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas

Silva

3. Corte Constitucional - Sentencia T-309 del 19 de abril de 2006 - Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto

4. Corte Constitucional - Sentencia T-725 del 16 de septiembre de 2014 - Magistrado Ponente María Victoria

Calle 5. http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000161_2013.htm Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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