ICBF - Concepto 0000064 de 2015

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Inicio Documento Concepto 64 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 64 DE 2015 (mayo 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Consulta sobre la calidad de población vulnerable de los niños, niñas y adolescentes bajo protección del ICBF, y su priorización como beneficiarios de los diferentes programas sociales del Estado De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss, el Decreto 01 de 1984, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo protección del ICBF, son una población vulnerable, y

tienen prioridad como beneficiarios en los diferentes programas del estado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Población vulnerable (2.2) Programas del Estado y sus beneficiarios. (2.1) Poblaciones Vulnerables En nuestro país, la Constitución Política es explícita al señalar en su primer artículo que "Colombia es un Estado Social de Derecho” Base principal de nuestra organización política, encaminada a "realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional por esta razón todas las instituciones que conforman su estructura administrativa y los miembros de esta Nación, debemos contribuir de alguna forma al desarrollo de este principio.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el Estado Social de Derecho consiste en que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho, y que dichas actividades deben dirigirse a garantizar a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. [1] El estado social de derecho tiene como base los siguientes principios: dignidad humana, trabajo, solidaridad e igualdad. En lo que respecta a este último, el mismo representa la garantía más tangible del estado social. En el entendido

de que todas las personas merecen la misma consideración y respeto por su condición de ser humano, la constitución, así lo señala: ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Correspondiendo al Estado hacer efectivo el derecho a la igualdad, para lo cual deberá adoptar medidas a favor de aquellas personas y familias que por su situación de pobreza y vulnerabilidad, no pueden estar en igualdad de condiciones que los demás. Al respecto en la Sentencia C-371 de 2000 la Corte explicó lo siguiente: [2] “Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación ... con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades." En la Sentencia T-724 de 2003, la Corte Constitucional señala, además que:

[3] “…las diferentes autoridades del Estado están obligadas, cuando se encuentren en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción". Teniendo en cuenta lo anterior se analizará si los niños, niñas y adolescentes bajo protección del ICBF son una población vulnerable: La Constitución Política establece claramente en su artículo 44 los derechos fundamentales de los niños, su prevalencia sobre los derechos de los demás y la obligación de la familia, la sociedad y el Estado para su garantía. De esta manera, la Constitución le otorga al niño la calidad de sujeto especial de protección. Por su parte, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que reconocen Derechos Humanos, también han fijado una serie de normas y principios en relación específica a la protección de la niñez y la adolescencia.

Entre estos se encuentran: la Convención de las Naciones Unidas de 1989, Sobre los Derechos del Niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, que en el artículo 3 señala: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” En el mismo sentido, el artículo 19 señala que "los

Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado: v la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado". En los Tratados anteriormente referidos, es común la obligación de los Estados en el cuidado del niño, quien debe ser reconocido como sujeto de derechos y al mismo tiempo sujeto de especial protección. Como se advierte, dicha obligación de protección por parte del Estado debe reflejarse en todos los ámbitos en los cuales exista un determinado riesgo o se haya dado la efectiva vulneración de los derechos del niño. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados, estableciendo esta responsabilidad al Estado, la sociedad y la familia. “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarlas de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o

vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [4] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [5] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. De esta manera, la obligación de protección por parte del Estado se muestra mucho más evidente en situaciones de abandono. No es para menos, la Corte Constitucional se ha referido a la difícil situación que enfrentan los [6] niños bajo protección del ICBF, así: "Los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo el cuidado y protección del ICBF conforman un grupo de población con especiales características de vulnerabilidad social y económica. Máxime si se tiene en cuenta que estos menores de edad no crecen en el seno de una familia, y que esta función la asume el Estado.

Cuando un menor se encuentra en tales circunstancias, se da inicio a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a cargo del Defensor de Familia, dentro del cual es posible adoptar alguna de las medidas previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, entre las cuales se encuentra la Resolución de [7] Declaratoria de Adoptabilidad, que opera en situaciones extremas en las que se considera que el único mecanismo para restablecer el derecho del menor a tener una familia es a través de su entrega en adopción. [8] Como consecuencia de tal declaratoria, el Estado se encarga del cuidado y protección integral del menor, hasta tanto culmine con éxito el proceso de adopción o, en caso de no hallar una familia adoptante, hasta que alcance la mayoría de edad. (...) Es por esta razón, que cuando se trate de un niños, niñas o adolescente bajo protección del ICBF, las autoridades tanto judiciales como administrativas, primordialmente, deben guiar su actuación por los criterios establecidos en las normas y principios contenidos en la Constitución, en los tratados y convenios internacionales mencionados anteriormente y tener en cuenta la obligación que existe por parte del Estado de garantizar que estos logren superar las condiciones de vulnerabilidad, según lo establecido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. (2.3) Programas del Estado y sus beneficiarios La Ley 1098 de 2006, en su artículo, 60 establece que cuando un niño, una niña o un adolescente sea víctima de cualquier acto que vulnere sus derechos de protección, de su integridad personal, o sea víctima de un delito, o cuando se trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años embarazada, deberán vincularse a un programa de

atención especializada que asegure el restablecimiento de sus derechos. En lo que respecta la especialización de los programas se indica: "Parágrafo 1o: La especialización de los programas debe definirse a partir de estudios diagnósticos que permitan determinar la naturaleza y el alcance de los mismos. Los programas deberán obedecer a las problemáticas sociales que afectan a los niños, las niñas y los adolescentes, y ser formulados en el marco de las políticas públicas de infancia y adolescencia dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar." Igualmente, señala la ley de infancia y adolescencia, que las Políticas Publicas se ejecutaran a través de la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de planes, programas, proyectos, y estrategias, cuyo objeto es entre otros hacer posible el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de los niños, las niñas y los adolescentes, como sujetos en ejercicio responsable de sus derechos, así como, la inclusión de la población infantil más vulnerable a la vida social en condiciones de igualdad. [9] Cabe señalar que la Corte en la Sentencia C-586/14 realizó un análisis respecto al acceso a los diferentes programas o beneficios establecidos por el Estado mismo, según lo indicado por el Ministerio Publico y el ICBF, en el cual se expone que si bien es cierto que el Estado ha diseñado la encuesta SISBÉN como uno de los principales instrumentos de focalización del gasto público social, este no constituye la única herramienta empleada para tal propósito. En efecto, el Acuerdo 415 de 2009 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establece en su artículo 4o que “la identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta Sisbén o el

instrumento que haga sus veces". Sin embargo, la misma disposición prevé que “para poblaciones especiales se podrán utilizar listados censales”. Estos últimos constituyen un mecanismo alternativo de focalización individual que elabora el Gobierno Nacional para permitir el acceso al régimen subsidiado de salud y a otros programas sociales del Estado a grupos de población especialmente vulnerables. El artículo 6o del citado acuerdo dispone que a través de los listados censales se identificará a las siguientes poblaciones especiales: (1) Población infantil abandonada a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF; (2) menores desvinculados del conflicto armado; (3) población infantil vulnerable bajo protección en instituciones diferentes al ICBF; (4) población en condiciones de desplazamiento forzado; (5) comunidades indígenas; (6) población desmovilizada; (7) personas mayores en centros de protección; (8) población rural migratoria; (9) población ROM; (10) personas incluidas en el programa de protección a testigos. La corte sostuvo que "(...) EI hecho de que los jóvenes bajo protección del ICBF no se encuentren clasificados en los niveles 1, 2 y 3 del SISBÉN, no permite inferir que se trate de personas con capacidad para sufragar (...). La conclusión razonable es justamente la contraria: su no inclusión en este sistema de medición obedece precisamente a que su vulnerabilidad socio económica es tan evidente, que no necesita ser medida y clasificada, sino que se reconoce de manera directa, a través de los mencionados listados censales." Concluyéndose que para el caso específico de los menores de edad que están bajo el cuidado y protección del

ICBF, el mecanismo del listado censal es la herramienta que permite su vinculación al régimen subsidiado de salud y demás prestaciones o programas dirigidos a la población pobre y vulnerable.

3. CONCLUSIONES Primero: Los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo protección del ICBF, son una población vulnerable especial, según lo señalado por la Constitución, los tratados y convenios internacionales, la ley y la jurisprudencia constitucional.

Segundo: Respecto al acceso a los diferentes programas o beneficios establecidos por el Estado, de los menores de edad que están bajo el cuidado y protección del ICBF, dadas las características particulares de esta población, deberá realizarse a través de listado censal.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [10] conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia SU-747 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz

3. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería

4. T-671-10 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

6. Sentencia C-586/14 M.P. María Victoria Calle Correa 7. "Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".

8. Esta medida de restablecimiento de derechos está contemplada en los artículos 53, 61, 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

9. Artículos 201 y 202 de la Ley 1098 de 2006 10. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M

P. Antonio Barrera Carbonel.

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