ICBF - Concepto 0000064 de 2017

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Inicio Documento Concepto 64 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 64 DE 2017 (junio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/252193 Bogotá, D. C.

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Suroeste 14 - ICBF Regional Antioquia ASUNTO: Su solicitud de concepto radicado No. 252193 del 25/05/2016 y 273010 del 26/05/2017 sobre la interdicción de personas en condición de discapacidad.

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Quién ejerce la representación legal de las personas mayores de edad con discapacidad? 2. ¿Quién debe realizar la demanda de interdicción? 3. ¿Quién debe solicitar el certificado médico que exige el Código General del Proceso y que se requiere como prueba para la declaratoria de interdicción?

4. Respecto al amparo de pobreza, ¿Quién cubre el pago de las personas que sean nombradas J como curadores?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura; 2.1 Los derechos de las personas con discapacidad; 2.2 La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal; 2.3 Las curadurías para las personas que tiene discapacidad mental absoluta; 2.4. Conclusiones. 2.1. Los derechos de las personas con discapacidad. Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad. El artículo 13 de la Constitución Política establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en

especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por su parte el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha reconocido la importancia de atribuirles iguales derechos a las personas con discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en esta se incluyen a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. El artículo 12 de la Convención establece el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley en los siguientes términos: "1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con

discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir tos abusos de conformidad con el derecho Internacional en materia de derechos humanos.

Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”. Por su parte la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como “una deficiencia física, mental o

sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social“ y como "toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”. El artículo 1 de la Convención establece en su literal b, que: "No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". Como puede verse los tratados internacionales de derechos humanos en la materia que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad de derechos de las personas con discapacidad no solo física sino mental, que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. En el marco legal la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente

influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad, el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado para promover la igualdad y eliminar las discriminaciones de las cuales han sido víctimas por su condición. Así, por ejemplo, la Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. 2.2. La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación Dispone la Ley 1306 de 2009 por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados, en su artículo 8 que, las personas con discapacidad mental: "Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la infancia y la Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable". Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6 de la citada ley, establece:

“La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por: a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. c) Las personas designadas por el juez. d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas. Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado. El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad". Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, establece: "Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad para lo cual deberá "tomar las medidas administrativas de

restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes”, teniendo en cuenta que "Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas". Así las cosas, cuando una autoridad administrativa conoce del caso de una persona con discapacidad mental absoluta e identifica la vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la ley 1098 de 2006, así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los derechos. De este modo, si en la verificación de derechos se identifica que la persona con discapacidad no tiene sus padres o carece de representantes legales, el Defensor de Familia debe proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la representación de la persona con discapacidad conforme con lo dispuesta en el artículo 82 del Código de la [1] Infancia y la Adolescencia y adoptar las medidas administrativas y judiciales más idóneas para el restablecimiento de sus derechos. Ahora, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria

potestad por ministerio de la ley". Es claro que cuando el adolescente se encuentre bajo la protección del ICBF, corresponde al ICBF iniciar dicho proceso ante el Juez de Familia con el fin de prorrogar y garantizar su protección integral. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siendo ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas pertinentes para su protección integral y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención; entre los cuales está el Sistema General de Salud a quien le compete prestar la atención médica, internamiento, rehabilitación especializada. 2.3. Las curadurías para las personas que tiene discapacidad mental absoluta Las tutelas y curadurías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de sus padres; la curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado, así como la administración del patrimonio y el cuidado de éste. En efecto, cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por sí misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta. Es por esta razón que a través de las curadurías o cúratelas consagradas en nuestro Código Civil, el Estado brinda un mecanismo de protección a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar

competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o cónyuge, que pueda darles las protección debida. El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la cúratela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes generalmente dentro de su núcleo familiar (cúratela legítima). El artículo 52 de la Ley 1306 de 2009, estableció que: “A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad, se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el Juez. Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente capítulo, se denominan generalmente guardadores, y la persona sobre la cual recae se denomina, en general, pupilo." Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, que consiste según el artículo 69

Ibídem en que: “A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del

menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda. El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo sí es del caso. La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta. Los curadores especiales siempre son dativos". Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que dispone: Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo. 2.4. Conclusiones En virtud de las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir que: [2]

1. Corresponde al Defensor de Familia, interponer la demanda de interdicción ante el Juez de Familia, de las personas con discapacidad mental absoluta que ha estado bajo la protección del ICBF desde antes de cumplir la mayoría de edad, con el fin de prorrogar y garantizar su protección, así como, si es del caso, la designación de un curador. Mientras ello no ocurra, la representación se encuentra en cabeza del Defensor de Familia designado al

caso y la protección en los programas especializados del ICBF.

2. La demanda de interdicción podrá ser elaborada por la Autoridad Administrativa designada al caso o podrá realizarla el Defensor de Familia del lugar en donde se encuentra la persona con discapacidad toda vez que la

[3] competencia por factor territorial radica en el lugar en donde se encuentra el incapaz, de dicha actuación [4] deberá dejarse copia en la historia de atención, a la demanda deberá anexarse el certificado médico con las formalidades establecidas en el artículo 586 del Código General del Proceso.

3. Para las personas con discapacidad mental absoluta que no cuentan con familiares que puedan ejercer el cargo, el Defensor de Familia que promueva la demanda de interdicción judicial, deberá solicitar al Juez de Familia desde la presentación de la demanda, la designación de un curador dativo, es decir, de un auxiliar de la justicia, quien ejercerá las funciones propias de representación legal e incluso cuidado personal del discapacitado mental absoluto, de conformidad con lo previsto en el literal d, del artículo 6 de la Ley 1306 de 2009.

4. En lo relacionado con el amparo de pobreza, el Capítulo IV del Código General del Proceso establece la procedencia, oportunidad, requisitos, trámites y efectos para solicitar el mencionado amparo, ahora bien, es deber del Defensor de Familia, si se cumplen los requisitos establecidos manifestar esta situación al Juez.

Es importante precisar que para futuras solicitudes de concepto ante esta Oficina, debe cumplirse con lo establecido en la Circular N° 002 del enero de 2012, en el sentido de indicar i) la exposición suscita del asunto y

sus antecedentes más sobresalientes; ii) motivación de la dificultad que ofrezca la interpretación o aplicación de la norma o la necesidad de fijar su alcance y ; iii) cuando la solicitud de concepto provenga de una Dirección Regional, debe ser suscrita por el Director Regional o por el Coordinador Jurídico, con el pronunciamiento del Coordinador. Asimismo se recomienda la consulta de los conceptos emitidos por esta Oficina en la obra “El Derecho del Bienestar Familiar", mediante la siguiente ruta: Intranet / Organigrama / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos Jurídicos. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Código de Infancia y Adolescencia, Artículo 82. “Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 12, Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones Judiciales o

administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o Incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

2. Código General del Proceso; Artículo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia.

3. Código General del Proceso; Artículo 28. Competencia territorial. (...)13. En los procesos da jurisdicción voluntaria la competencia se determinará así: a) En los de guarda de niños, niñas o adolescentes, interdicción y guarda de personas con discapacidad mental o de sordomudo, será competente el juez de la residencia del incapaz. (...)

4. Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados. Aprobado mediante Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016, modificada por la Resolución 7547 de julio 29 de 2016.

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