ICBF - Concepto 0000066 de 2019

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Inicio Documento Concepto 66 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 66 DE 2019 (Noviembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su solicitud de concepto con trámite SIM No 1761647501 de fecha 17 de octubre de 2019 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿A la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, cuál es la naturaleza y procedencia de las

figuras de la homologación, la pérdida de competencia y la Revisión? ¿Están facultados los directores regionales para remitir procesos a los juzgados para Homologación o revisión? ¿Tiene el comité de adopciones de una Dirección Regional, competencia para declarar nulidades?

II. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La figura de la homologación; 2.2. La pérdida de competencia de que trata la Ley 1878 de 2018; 2.3. De la revisión. 2.4

Competencia de los comités de adopciones. 2.1, La figura de la homologación De conformidad con lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, la homologación procede cuando alguna de las partes o el Ministerio Público, manifiestan su inconformidad con la decisión de la autoridad administrativa de declarar la vulneración de derechos o la adoptabilidad, ante lo cual se remite el expediente al Juez de Familia para que éste verifique la legalidad de la medida. Esta figura constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa; sobre la competencia del Juez en la homologación, la Corte Constitucional en sentencia T-262 de 2018, manifestó: (…) “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la homologación de la declaratoria de adoptabilidad “envuelve no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en

sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el Interés superior de los menores de edad”. De esta manera, el juez de familia cumple la doble función de (i) realizar el control de legalidad de la actuación administrativa y (ii) velar por el respeto de los derechos fundamentales de los Implicados en el trámite, en especial de los niños, las niñas y los adolescentes. Tal como lo indicó la Sentencia T-671 de 2010, este tipo de asuntos merecen la mayor consideración y escrutinio por parte de la autoridad judicial, con el fin de que haya claridad sobre la garantía de los derechos de los menores de edad.” Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Infancia y la Adolescencia, la homologación se puede presentar en dos eventos:

1. Artículo 100, inciso 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia: en los eventos en los que se trate de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a solicitud de parte o de oficio, el Defensor de Familia citará a una audiencia a las partes involucradas, o bien abrirá de oficio la investigación correspondiente, o la remitirá al competente; si no se logra la conciliación o se trata de un asunto que no la permite, correrá traslado a las partes para presentar pruebas y luego fijará fecha de audiencia, en la cual éstas serán practicadas y se emitirá el fallo correspondiente, contra el que sólo procede el recurso de reposición, una vez desatado el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, y si alguna de las partes lo solicita en escrito

debidamente sustentado, dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria, se deberá remitir el fallo para homologación ante el juez de Familia competente.

2. Artículo 107, parágrafo 1 y el artículo 108, Inciso primero: a diferencia del primer evento, que desarrolla todo un trámite, esta disposición se refiere expresamente a un contenido sustancial, cual es la declaratoria de adoptabilidad, la cual debe ser homologada por el Juez competente-cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y la educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieran hecho durante la actuación administrativa, presenten oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución para lo cual deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustenten la postura.

La homologación, al constituir un control de legalidad de la autoridad judicial a las actuaciones de restablecimiento de derechos, es un trámite de única instancia, respecto del cual no proceden recursos, la decisión es definitiva y de obligatorio cumplimiento tanto para la autoridad administrativa como para las partes involucradas. No obstante, debe indicarse que si la medida homologada no fue la declaratoria de adoptabilidad que tiene efectos definitivos sobre la patria potestad, y ante nuevos hechos de vulneración de derechos, la autoridad administrativa puede iniciar la investigación correspondiente y adoptar las medidas que correspondan en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, las cuales serán igualmente objeto de control jurisdiccional en los términos indicados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Refiere sobre este punto la sentencia T-262 de 2018, que el trámite administrativo consagrado por la Ley 1098 de

2006 para la homologación por parte del Juez de Familia, se concreta de la siguiente manera: “Homologación de la declaratoria de adoptabilidad:

1. Envío del expediente al juez de familia (Ley 1098 del 2006. art. 108). ii. Verificación del cumplimiento de requisitos legales. Si el juez advierte alguna omisión, ordena devolver el expediente a la autoridad administrativa para subsanación (Ley 1098 del 2006. art. 123). iii. Traslado al defensor de familia adscrito al juzgado y al Ministerio Público (Corte Constitucional, sentencias T-671 del 2010, T-1042 del 2010, T-502 del 2011 y T-768 del 2015, entre otras; Ley 1098 de 2006. art. 11). iv. Sentencia de homologación. Se dicta de plano y produce la terminación de la patria potestad del niño o el adolescente adoptable respecto de los padres (Ley 1098 de 2006. art. 123)
2. Cumplimiento de la sentencia. Si el juez homologa la medida, la autoridad administrativa debe expedir una resolución que así lo indique. Si no hay homologación, subsanará las irregularidades advertidas por el juez o tomará una medida distinta (Corte Constitucional, sentencias T-671 del 2010, T-502 del 2011 y T-741 del 2017, entre otras).” De acuerdo con lo anterior, tenemos que decir que, tal como lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia T262 de julio 10 de 2018, con ponencia del Honorable Magistrado, Carlos Bernal Pulido, el Código de la Infancia y la Adolescencia, no prevé un procedimiento específico para la homologación de la declaratoria de

adoptabilidad; solamente y de manera general, señala que el mismo corresponde al Juez de Familia y que debe tramitarse con prelación a otros procedimientos judiciales, excepto los de tutela y de habeas Corpus. De la misma manera, establece que el tallador debe proferir la sentencia dentro de los dos meses siguientes a la recepción del expediente, y si encuentra que durante el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en cada caso específico, se omitió algún requisito legal, deberá devolver el expediente al defensor de familia para que lo subsane. Así las cosas, es claro que de acuerdo con lo dispuesto por la normatividad vigente, los efectos jurídicos de las Irregularidades advertidas por el Juez en sede de homologación, serán los que la ley otorga para cada caso y dependerán del tipo de Irregularidad que encuentre en el proceso el Juez de Familia; es así como si por ejemplo, éste último repara que en el mismo se Incurrió en una causal de las consagradas en el Código General del Proceso para las nulidades, los efectos de las mismas serán los que se generarán dentro del proceso referido. Además de lo anterior, es Importante precisar que cuando el término para corregir no sea establecido por el Juez de Familia, el Defensor de Familia deberá darle prioridad al trámite solicitado por éste, teniendo en consideración que éste último solo cuenta con dos meses para decidir sobre el mismo. 2.2 De la pérdida de competencia de que trata la Ley 1878 del 2018 La Ley 1878 de 9 de enero de 2018, modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, y en el punto del término del PARD indicó en el artículo 4, que modificó el artículo 100, lo siguiente:

"En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza de vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaría a que haya lugar. (...) En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia." De otra parte, el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: "En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a

partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado Institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento Inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar. Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera Inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que éste decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. SI la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia". De los apartes trascritos se puede observar que la Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso

administrativo de restablecimiento de derechos, esto es, seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Esta disposición deroga tanto el término de los cuatro (4) meses y la prórroga de dos (2) más establecida anteriormente en el artículo 100, por un único término de seis meses, pasados los cuales sin fallo o sin resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa pierde la competencia y debe remitirlo al Juez de Familia para que adopte la decisión correspondiente. Adicionalmente, la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. Esta facultad de prórroga corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, está supeditada también a la perentoriedad de los términos en el Código y tiene igualmente ante su incumplimiento la consecuencia de la pérdida de competencia. 2.3. De la revisión La figura de la revisión, aparece en la Ley 1098 de 2006, cuando en el artículo 119 se refiere a las competencias del juez de familia en única instancia y señala: “Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: (…)

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley. (resaltado fuera de texto)

(…) Posteriormente, la Ley 1878 de 2018, por la cual se modificaron algunos apartes de la Ley 1098 de 2006, se refirió a la figura de la revisión, en el parágrafo segundo del su artículo 4 al señalar: “Parágrafo 2o. La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar al actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme a los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación.” Estableció entonces esta Ley, la facultad en cabeza de la autoridad administrativa de subsanar los yerros en el PARD mediante la declaratoria de nulidad de la actuación administrativa, de acuerdo con las causales establecidas en el Código General del Proceso, siempre y cuando dicha subsanación se efectúe dentro del término establecido para definir la situación jurídica, esto es, los 6 meses improrrogables. En caso de que se haya superado el término de los 6 meses del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación

jurídica del niño, niña y adolescente. Cuando no haya Juez de Familia, se remitirá al juez promiscuo de familia o civil municipal. Corresponde entonces esta facultad a la autoridad administrativa de restablecimiento de derechos y para su decreto se deberá remitir a las causales de nulidad establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso; sólo en los casos en los que se haya superado el término de los 6 meses del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente. 2.4 Competencia de los comités de adopciones De conformidad con lo dispuesto en el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción, entre las funciones de los Comités de Adopciones de las direcciones regionales y de las IAPAS, se encuentran las de: “(...) - Revisar en la sesión del Comité de Adopciones, el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de [1] cada niño, niña o adolescente, a fin de establecer si se realizó con todos los requisitos legales. - En los casos en los cuales se observe que el trámite administrativo pudo no adelantarse con todos los requisitos legales, decidir si las diligencias serán devueltas con observaciones al Defensor de Familia para que subsane o ratifique las actuaciones del caso, y tomar las medidas necesarias de acuerdo a cada situación particular. (...) De lo anterior, queda claro que aunque los comités de adopciones de las Direcciones Regionales y de las IAPAS

están facultados para hacer una revisión de cumplimiento de los requisitos legales del proceso que se les pone a consideración, y podrán devolverlo al defensor de familia respectivo cuando evidencien que éste no cumple con los mismos, dicha revisión no tiene la naturaleza del control de legalidad que realizan los jueces o los entes de control y encuentra su razón de ser en la Importancia de verificar que ante la medida definitiva de la adopción, las decisiones que se hayan tomado dentro del trámite del proceso de cada niño, niña o adolescente que se haya sido cobijado por la misma, estén ajustadas a derecho.

3. CONCLUSIONES Y RESPUESTAS A SU CONSULTA Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir lo siguiente: Primera. La homologación constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa, la cual de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional, en lo que respecta a la declaratoria de adoptabilidad, va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo.

Segunda. Según lo dispuesto por la Ley 1878 de 2018, la pérdida de competencia de la autoridad administrativa se presenta cuando a pesar de haber transcurrido los términos legales para fallar de fondo dentro del plazo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y su seguimiento, no se resuelve la situación jurídica del niño, niña o adolescente, ante lo cual la misma deberá remitir el caso al respectivo juez de familia. Tercera. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1878 de 2018 que modificó la Ley 1098 de 2006, en los

procesos en los que opere la pérdida de competencia por cualquiera de las razones señaladas en el Código, será la autoridad administrativa la encargada de remitir el proceso al conocimiento del juez de familia; el Director Regional deberá remitir dichos procesos al juez de familia, en los casos en los que la mencionada autoridad no realice la remisión del respectivo expediente. Cuarta. La autoridad administrativa tiene la facultad de declarar los yerros en el PARD, decretando las nulidades a que haya lugar de acuerdo con las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, salvo en los eventos en los que se haya vencido el término para fallar de fondo el mismo, casos en los que deberá remitir el proceso al juez de familia para que se encargue del tema, a través de la figura de la revisión. Quinta. En los eventos en los que los comités de adopciones de las direcciones regionales y de las IAPAS, encuentren que en el desarrollo del trámite administrativo que llega a su conocimiento, no se ha cumplido con el lleno de los requisitos legales exigidos, podrán devolver el proceso al defensor de familia que corresponda para que subsane y además podrán tomar las demás medidas que considere pertinentes. La revisión con la que se faculta a los comités regionales, no es de la naturaleza del control de legalidad que realizan los jueces o los entes de control y que dicha facultad no les da competencia para decretar nulidades en el PARD. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para

las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

EDGAR LEONARDO BOJACÁ CASTRO

JefeOficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. No se trata del Control de legalidad, y Jurisdiccional realizado por Jueces de Familia o los entes de control.

Esta función tiene el fin de verificar los pasos previstos que derivan en el reporte del niño, niña o adolescente al Comité de Adopciones, garantizando que las decisiones que se toman ai Interior de dicha instancia se surtan derivadas y ajustada a derecho.“ Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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