ICBF - Concepto 0000067 de 2014

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Inicio Documento Concepto 67 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 67 DE 2014 (15 mayo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

PARA: XXXXX Secretario General ASUNTO: Concepto sobre viabilidad de construcción en un resguardo indígena.

Se consulta sobre la posibilidad de autorizar al cabildo indígena que ocupa el resguardo XXX colindante con el municipio de Valledupar para construir un centro de acopio en un predio de propiedad del ICBF en el que también opera un Centro de Desarrollo Infantil (CDI). En segundo término, se pretende saber si en un momento futuro sería jurídicamente viable que el ICBF transfiriera al Resguardo el área en que se efectúe esa construcción. La Oficina Asesora Jurídica aborda la materia transcribiendo en lo pertinente las normas de la Constitución

Política que se refieren a los pueblos indígenas y el reconocimiento de su condición particular desde el punto de vista territorial, así (subrayas fuera de los textos): ART. 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son, inalienables, imprescriptibles e inembargables. ART. 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. (...) ART. 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. (...) ART. 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. (...) PARÁGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Inciso primero de este artículo. ART. 330. De conformidad con la Constitución y las leves, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades (…)

De las normas transcritas se desprende que los resguardos son territorios indígenas que tienen la calidad de entes territoriales y por tanto de personas jurídicas. En consecuencia, la condición fundamental para que sea posible celebrar negocios jurídicos con esta comunidad está dada, puesto que el Resguardo, en su calidad de ente territorial, es un interlocutor válido para el ICBF. Como segundo punto, cabe recordar que, en otro tiempo, la formación, constitución o reconocimiento de un resguardo procedían por la vía de actos administrativos del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), el cual derivaba sus facultades de los artículos 12, numeral 18, y 85, inciso segundo, de la Ley 160 de 1994 y del Decreto Reglamentario 2164 de 1995. En la Ley 160, entre las funciones del Incora se cuentan: ART. 12. Son funciones del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria: -18. Estudiar las necesidades de tierras de las comunidades indígenas y constituir, ampliar, sanear y reestructurar los resguardos en beneficio de las respectivas parcialidades. CAPÍTULO XIV. RESGUARDOS INDÍGENAS ART. 85.- El Instituto estudiará las necesidades de tierras de las comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo (…) Con tal objeto constituirá o ampliará resguardos de fierras (...) PARÁGRAFO 1o. Los predios y mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos y dotación de tierras a las comunidades indígenas,

serán entregados a título gratuito a los cabildos o autoridades tradicionales de aquellas para que, de conformidad con las normas que las rigen, las administran y distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman. PARÁGRAFO 3oLos programas de ampliación, reestructuración o saneamiento de los resguardos indígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes. El INCORA verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en los resguardos y el Ministerio del Medio Ambiente lo relacionado con la función ecológica que le es inherente, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones concordantes, en concertaron con los cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades indígenas. ART. 86.- El instituto Colombiano de la Reforma Agraria participará en las diligencias necesarias para la delimitación que el Gobierno Nacional haga de las entidades territoriales indígenas, de conformidad con lo señalado para tal efecto en el artículo 329 de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. DECRETO 2164 DE 1995 o Art. 1 . Competencia. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria realizará los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades Indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que

faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo (...). Para tal fin, adelantará los siguientes programas y procedimientos administrativos:

2. La ampliación de resguardos constituidos a comunidades indígenas, cuando las tierras fueren insuficientes para su desarrollo económico y cultural o para el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad

(...). Art. 12. Concepto del Ministerio del Interior. Una vez concluido el estudio y en todos los casos, el expediente que contenga el trámite administrativo tendiente a constituir un resguardo indígena se remitirá al Ministerio del Interior para que emita concepto previo sobre la constitución dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la solicitud del Incora. (...). Dada la disolución de Incora, sus menciones en la ley se entienden referentes al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder. El contenido de las normas citadas es claro en el sentido de que cualquier decisión de fondo sobre el aspecto territorial de un resguardo, y en especial, para el caso que nos ocupa, su ampliación, procede por un acto del Incoder pero requiere además el concepto favorable del Ministerio del Interior, así como, en otros casos, incluso el del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. La Resolución No. 012 de 2003 del Incora, aportando tierras pertenecientes al Fondo Nacional Agrario más unos baldíos, constituyó el resguardo XXX al que se refiere este concepto y dejó consignado su régimen básico. Por tanto, ninguna otra entidad estatal debería ampliarlos sin facultad expresa, so riesgo de nulidad de la actuación. Aquí es necesario entender, además, la dimensión de orden público que entraña una decisión así, con la que se estaría ensanchando el territorio de un

ente que tiene una considerable cantidad de elementos de autonomía en materia política, administrativa, legislativa y judicial. Dado el clarísimo tenor de esas normas, se debe descartar la posibilidad de que el ICBF, en forma autónoma, transfiera en propiedad a un resguardo indígena una porción cualquiera de terreno. Para que un acto así pudiera tener lugar, se requeriría la intervención de otras entidades estatales en la forma que queda expuesta, y además sería imprescindible que a estas se les demostrara la necesidad de la dotación. La única alternativa que esta Oficina Asesora encuentra en el caso propuesto es la que el ICBF en efecto ha seguido, o sea el contrato de comodato, precisamente porque no reviste un título traslaticio de dominio. Al respecto no está de más advertir que ese contrato es más que suficiente para el fin pretendido por la comunidad XXX, puesto que para la construcción y sostenimiento de un centro de acopio no se requiere que el sueldo sea de propiedad del constructor sino que basta con que exista la certeza de un título razonablemente estable. Es de destacar, entonces, que el negocio jurídico pretendido consta de dos aspectos que no son por fuerza concurrentes. La aspiración inmediata del Cabildo XXX es que el ICBF le autorice la construcción de un centro de acopio en parte de un predio que adquirió por adjudicación en virtud de su vocación hereditaria. A mediano plazo, el Cabildo pretende que una transferencia de dominio que no se constituye en fundamento de la construcción, hasta el punto de que esta, por lo pronto, se adelantaría sin la otra. Como queda anotado, en el predio al que se refiere la solicitud del Cabildo, y no lejos del lugar donde se

levantarían las construcciones del centro de acopio, opera un CDI. Dada la permanente presencia de niños en este, una vez que se inicie la construcción seguramente no bastará la atención de sus responsables sino que además los constructores deberán tomar medidas adicionales como cerramientos, vigilancia especial y demás medidas de precaución dirigidas a garantizar que durante la ejecución de la obra, primero, y luego a todo lo largo de su operación como centro de acopio, la ausencia de emisiones tóxicas o nocivas y de ruidos y demás estímulos que puedan perturbar la actividad dirigida a los niños, que constituyen la afectación y la razón de ser del lote en la actualidad. Además, será necesario asegurar que los pequeños usuarios no queden expuestos a eventuales accidentes derivados de la proximidad con vehículos, animales, químicos, productos agrícolas, movimientos de cargue y descargue y similares, En este y otros sentidos son claras y deben atenderse las observaciones hechas por la Coordinadora del Centro Zonal Valledupar No. 1 en su memorando No. CZ20101000-00000267 del 8 de mayo de 2014. CONCLUSIONES De conformidad con lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica concluye:

1. Los resguardos indígenas son entes territoriales consagrados por la ley, y por tanto son interlocutores válidos

(personas jurídicas) para efectos negociales, con salvedades contempladas por la ley y básicamente dirigidas a asegurar la conservación de su patrimonio.

2. La construcción del centro de acopio para cuya la que se solicita autorización puede adelantarse, pero los constructores deberán proceder de manera que garanticen desde el principio de la obra y durante toda la vida del

establecimiento la seguridad y la salud de los niños que se benefician de los servicios del CDI, actividad principal a la que se destina el predio donde ello ha de cumplirse.

3. Ninguna entidad diferente de las expresamente facultadas por la ley (el Incoder, el Ministerio del Interior y, en su caso, el Ministerio de ambiente y Desarrollo Sostenible, entre las que tienen carácter administrativo) puede entregar suelo en propiedad a un resguardo indígena. Por tanto, el ICBF no puede celebrar con el XXX una operación en que transfiera el derecho de dominio (cesión, donación, etc.).

4. De cara a la operación pretendida en el caso que nos ocupa, la cesión del suelo no es indispensable y ni siquiera necesaria. Las expectativas del Resguardo quedarían perfectamente satisfechas con la entrega del inmueble a título de comodato en los términos ordinarios.

Esta comunicación tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, acorde con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente, LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZÁBAL Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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