ICBF - Concepto 0000067 de 2016

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Inicio Documento Concepto 67 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 67 DE 2016 (junio 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/221752

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia - Centro Zonal 4 Tierralta

Regional ICBF - Córdoba.

ASUNTO: Su solicitud de concepto radicado bajo el No 221752 de 2016

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. ¿Tiene la facultad el Director Regional y los funcionarios del Grupo de Asistencia Técnica, revisar las

Historias de Atención de los diferentes niños, niñas y adolescentes a favor de los cuales se adelantan Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos en las Defensorías de Familia, en escenarios diferentes al Comité Consultivo de Restablecimiento de Derechos Regional? (Sic ).

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para resolver los problemas jurídicos planteados, en el presente documento se agotará la siguiente metodología: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.2. Tratamiento de información sensible, restringida o confidencial; y 2.3. El papel del Defensor de Familia como director del PARD. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] Así mismo, sostuvo que: [E]/ interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios

públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...). En el mismo sentido y en atención a la Ley 1098 de 2006, debe entenderse que, para preservar el interés superior del niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia dirige el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para lo cual, sus facultades están claramente establecidas en la misma Ley 1098. Por todo lo anterior, las actuaciones de las autoridades y servidores en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como en las demás actuaciones que involucran sus derechos, deben preservar dicho interés superior, de acuerdo con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico. En desarrollo de lo anteriormente dicho, es fundamental tener en cuenta que la información perteneciente a bases de datos o expedientes del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos goza de confidencialidad

conforme con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el Código de Infancia y Adolescencia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se estudiarán más adelante, por lo que el tratamiento de dicha información deberá hacerse bajo las disposiciones referentes a datos personales e información sensible, restringida o confidencial. 2.2 Tratamiento de información sensible, restringida o confidencial El marco normativo que establecen los artículos 13 y 44 de la Constitución Política y las Leyes 1581 de 2012 o Ley de protección de datos personales y 1712 de 2014 o Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, de cara al tratamiento de los datos personales y de la información depositada en el Estado colombiano, es un marco amplio, a la vez que garantista respecto del derecho a la información de los titulares de datos, que se encuentren en manos de entidades públicas. En primer lugar, la Ley 1581 de 2012 en su artículo 4o, establece como criterios rectores los de acceso y circulación restringida, seguridad o confidencialidad, entre otros. Dichos principios son aplicables en todo momento y lugar en que se dé tratamiento de los datos personales de carácter privado o reservado, por parte del Estado colombiano y, en términos generales, se rigen por el principio de la voluntad del titular de dicha información. Por datos sensibles, el artículo 5 de la misma ley establece que son: ARTÍCULO 5o. DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como

aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. Dichos datos deben ser tratados por las entidades receptoras de los mismos, con apego a los principios de seguridad y confidencialidad, que establece la misma norma de 2012, en su artículo 4 citado. A este respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-748 de 6 de octubre de 2011, mediante su revisión previa de la norma estatutaria, previo en el numeral 2.6 lo siguiente: (...) los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial (...). Es claro que, de conformidad con los artículos 8 a 10 de la Ley 1581 de 2012, prima la voluntad del titular de la información, de cara al tratamiento que de ella pueda dar el Estado o la entidad que tiene bajo su custodia dicha información. No obstante, también es claro para la Corte Constitucional que, ante expresa disposición normativa o requerimiento de autoridad judicial, dicha información debe ser entregada a quien la norma lo permita. Es decir, que de cara a un requerimiento o una orden de una autoridad de control o una autoridad judicial, dicha información ha de ser entregada por la entidad que le da tratamiento inicial a la misma, con el cuidado de dejarle

claro a quien la recibe que, en ejercicio de dicha entrega, la autoridad es responsable por el tratamiento confidencial que deberá darle en adelante, como resultado del traslado de la misma información. En suma, la información personal podría ser entregada en uno de dos casos: a) cuando el titular de la misma expresamente manifiesta su consentimiento para que aquélla sea entregada por parte del Estado a otro ente o persona; o b) cuando dicha información es requerida en ejercicio de una facultad jurisdiccional o de control, por parte de una autoridad constitucional y legalmente facultada para solicitarla. Siendo éste el criterio general, no se puede perder de vista que la Ley 1712 de 2014 establece un criterio exceptivo de para cierto tipo de información, de acuerdo con lo establecido por su artículo 19, así: ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales: f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos (Subraya fuera del texto original) En tal sentido, inicialmente, la información que concierne a los derechos de la infancia y la adolescencia es de carácter público reservado y tal como lo establece la norma, su acceso puede ser denegado o rechazado de manera motivada y por escrito, siempre que se atiendan los parámetros legales y constitucionales que la protegen con dicho carácter, tal como lo exige la misma ley. Teniendo en cuenta lo anterior, también debe ponerse de presente que, ante el requerimiento de dicha información (originalmente calificada como reservada por la protección legal arriba anotada), el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014 prevé un cambio en la carga de la prueba, para quien aduce el carácter reservado de la información para su no entrega así: ARTÍCULO 28 CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información. Es así como la ley reconoce que, ante la negativa de entrega de información que una entidad tiene en su poder, en

razón al carácter reservado de la misma, se debe motivar por escrito dicha negativa y ofrecer los elementos que prueban su carácter reservado, con miras a la preservación de los derechos de los titulares de tales datos. Cabe reiterar que esta Oficina Jurídica, previamente consultada en temas similares, en Concepto No. 132 de 2013 manifestó lo siguiente: Previamente (...) esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 88 de 2012 en una situación planteada (...) en la cual un Defensor de Familia consultaba si era viable expedir copias de una denuncia por presunto maltrato de unos niños y del procedimiento de restablecimiento de derechos a un particular, donde se determinó que por mandato constitucional y legal, las copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos pueden ser expedidas a las personas que hacen parte de ellos y a las autoridades de control que las requieran. A igual conclusión se llegó en Concepto 114 de 2012 en relación con la solicitud que haga el padre de familia para obtener copia de las actuaciones adelantadas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, salvo que se encuentre ejecutoriada la sentencia de adopción de los menores de edad, por cuanto las actuaciones administrativas o judiciales del proceso de adopción tienen reserva legal. (...) En cuanto a la expedición de copias de las denuncias, esta Oficina reitera lo conceptuado en el año 2012 en relación con que, por mandato constitucional y legal, las copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos pueden ser expedidas a las

personas que hacen parte del proceso y a las autoridades administrativas o judiciales que las requieran. Si bien el ejercicio del derecho fundamental de petición es informal, para el acceso a documentos públicos o que reposan en oficinas públicas la solicitud, debe indicar el interés que asiste al interesado en el documento solicitado y la finalidad que pretende con su obtención, la cual se debe analizar con los parámetros expuestos para determinar su procedencia. En el caso particular de datos o información que versa sobre los derechos de la infancia y la adolescencia, tal como pueden ser los que reposan en un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos - PARD u otros documentos que se refieran de manera directa y explícita a dicha información, la confidencialidad debe preservarse, en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que esta información protegida, por los requerimientos del servicio y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los que ella versa, naturalmente puede ser tratada y conocida en primer lugar por el Defensor de Familia a cargo de cada caso, así como por parte del Comité Consultivo de Restablecimiento de Derechos Regional. Por todo lo anterior, tanto el equipo interdisciplinario como el Defensor de Familia, los miembros del Comité Consultivo de Restablecimiento de Derechos Regional o del Comité de Adopciones y los demás servidores o colaboradores que llegan a conocer la información que reposa en un PARD habrán de preservar la mencionada reserva puesto que la garantía de su protección depende del tratamiento correspondiente que le brinden quienes conocen de dichos temas, estando estas personas cobijadas por la obligación constitucional y legal del respeto al derecho a la intimidad. 2.3 El papel del Defensor de Familia como director del PARD

Por otra parte, es importante dejar claro que, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 1098 de 2006, el director [5] del PARD es el Defensor de Familia y como garante del buen desarrollo del Proceso y de la reserva del mismo, sus facultades no le autorizan para entregar información a terceros de manera injustificada, dada la calidad de reservada o confidencial de la misma. Adicionalmente, y de acuerdo con la Resolución 652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que incorporó el Estatuto del Defensor de Familia, son funciones generales de esta autoridad administrativa:

4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia.

En tal virtud, la suerte del PARD depende de las decisiones del Defensor de Familia, de conformidad con sus

facultades y sus funciones legalmente establecidas y en atención a la preservación del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de sus derechos, tal como lo es el derecho a su intimidad en términos de la información que existe en el expediente de un PARD. Por ello, el Director Regional del ICBF que pretenda conocer información que reposa en dichos expedientes, podría solicitarla exclusivamente, en cumplimiento de funciones o compromisos establecidos por el Comité Consultivo de Restablecimiento de Derechos Regional, por el Comité de Adopciones (según el parágrafo 2o del artículo 73 de la Ley 1098 de 2006) o si tal solicitud se deriva del ejercicio de las funciones propias del cargo de Director Regional, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 987 de 2012 y la Resolución 4500 de 2016. [6] Dicha solicitud deberá manifestar expresamente los motivos que la fundamentan para que, de acuerdo con el criterio del Defensor de Familia, se evalúe si con ello se respetan las normas constitucionales y legales el brindar dicha información y si su solicitud se encuentra justificada en el requerimiento que haga dicho Director Regional del ICBF.

3. CONCLUSIONES.

En primer lugar, ha de tenerse presente que en todas las actuaciones administrativas en las que se vean involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes, es el interés superior de los menores de edad el que debe primar en preservación de dichos derechos, la información perteneciente a bases de datos o expedientes del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos goza de confidencialidad conforme con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política y las Leyes 1581 de 2012 o Ley de protección de datos personales y 1712 de

2014 o Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. En segundo lugar, todas las personas que tienen acceso a la información que reposa en el expediente de un PARD están obligadas a preservar su reserva y confidencialidad máxime si se trata del Defensor de Familia (como director del PARD) o del Director Regional del ICBF. En tercer lugar, en aras de preservar dicha reserva y confidencialidad, el Defensor de Familia sólo podrá suministrar dicha información a un Director Regional en desarrollo de compromisos expresamente establecidos en el marco del Comité Consultivo de Restablecimiento de Derechos Regional, Regional, por el Comité de Adopciones (según el parágrafo 2o del artículo 73 de la Ley 1098 de 2006) o si tal solicitud se deriva del ejercicio de las funciones propias del cargo de Director Regional, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 987 de 2012 y la Resolución 4500 de 2016, mediando una motivación de dicho requerimiento, que le permita conocer los fundamentos y propósitos del mismo al Defensor de Familia. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del

Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Ibid. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 VI.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 20II M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Ley 1098 de 2006. Artículo 81. DEBERES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Son deberes del Defensor de

Familia:

I. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

(...)

6. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta.

El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia. Anexo Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de La Fuente de Lleras - Nivel Directivo. Resolución 4500 de 2016. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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