ICBF - Concepto 0000067 de 2018

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Inicio Documento Concepto 67 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 67 DE 2018 (octubre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto remitida vía correo electrónico el día 24/10/2018 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO Se requiere concepto del defensor de familia en los casos en que se pretenda levantar un patrimonio de familia de un bien donde se involucra un adulto interdicto?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1.

Protección legal y constitucional de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, así como de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta; 2.2. El patrimonio de familia; 2.3. La cancelación o sustitución del patrimonio de familia a la luz del Decreto 019 de 2012; 2.4. Actuación del Defensor de Familia en el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante Notaría. 2.1 Protección legal y constitucional de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, así como de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta La Constitución Política de 1991 reconoce y concede una protección integral y prevalente a los niños, niñas y adolescentes, fundada en principios y garantías que promueven el respeto y la prevalencia de sus derechos fundamentales. Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, la protección constitucional es reforzada, pues al Estado le corresponde tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades acorde con la condición de discapacidad. La Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales, es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es

asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. Dispone dicha ley en su artículo 8 que, las personas con discapacidad mental: "Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable". Así mismo, indica la misma ley en su artículo 18 que le "Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (...)”. Para lo cual deberá "tomarlas medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes"; teniendo en cuenta que "las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente v adecuado a la situación de éstas". Por lo anterior, es preciso señalar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, por lo tanto, es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten

situaciones de amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. 2.2. El Patrimonio de Familia Sea lo primero recordar que el patrimonio de familia como instrumento de protección constitucional de la misma, es una figura jurídica por medio de la cual se busca poner a salvo el patrimonio familiar, de las pretensiones económicas de terceros y caracterizado por ser un patrimonio especial con calidad de no embargable y cuya constitución puede efectuarse por acto testamentario o por acto entre vivos. (Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999). Su finalidad, es la de dar estabilidad y seguridad a todo el núcleo familiar a los menores de edad y al que está por nacer, salvaguardando su vivienda y los bienes necesarios para su supervivencia en unas condiciones dignas. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2004 expresó que: "La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un "mínimo espacio físico adecuarlo a su preservación y desabollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía." De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que los ejercicios plenos de los derechos

fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla. En atención a la especial protección a la familia y al menor, nuestra Constitución estableció a favor de la familia y especialmente de los niños, un patrimonio mínimo que goce de protección frente a cobros judiciales coactivos y del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos a la habitación de la familia. En este orden, la Carta Política autorizó al legislativo para disponer, en desarrollo de la función social de la propiedad, bajo qué aspectos y condiciones y con qué alcances ha de entenderse la inalienabilidad e inembargabilidad del patrimonio familiar". 2.3 La cancelación o sustitución del patrimonio de familia a la luz del Decreto 019 de 2012 De acuerdo con el artículo 84 del Decreto 019 de 2012, la cancelación o sustitución voluntaria de patrimonio de familia puede tramitarse ante Notario, con la intervención del Defensor de Familia. Tal solicitud, según la norma en mención, debe ser presentada formalmente bajo la gravedad del juramento, en la que se consignará la identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante, lo que pretende, un resumen de los hechos en que fundamenta su solicitud, la identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor de edad beneficiario y los datos de éste último, la dirección del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio de familia, su ubicación, cédula catastral y matrícula inmobiliaria así como del nuevo inmueble dependiendo d0l caso, indicando que el inmueble se encuentra libre de embargo; igualmente deberá presentarse

copia auténtica del registro civil de nacimiento del menor de edad, copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó el patrimonio de familia el avalúo catastral de los inmuebles, -artículos 85 y 86 del Decreto 019 de 2012. De la misma manera señala la norma que, la escritura pública de sustitución o cancelación del patrimonio de familia inembargable, debe contener las siguientes formalidades; “a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes; b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos; c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia y, d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido. Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación -artículo 88 Decreto 019 de 2012. Así las cosas, es preciso señalar que los requisitos exigidos por la ley en el trámite voluntario de la sustitución o cancelación del patrimonio de familia inembargable, constituyen elementos de seguridad jurídica tanto para los interesados, como para los menores de edad o personas con discapacidad mental absoluta e incluso para el mismo Estado, como corresponsable de garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. 2.4 Actuación del Defensor de Familia en el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de

familia ante Notaría El artículo 87 del Decreto 019 de 2012 indica: “INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL

PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE.

Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos. Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido. El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble”. El Defensor de Familia, a partir del tercer día hábil siguiente al envío de la comunicación se puede pronunciar sobre la sustitución o cancelación de patrimonio de familia, para lo cual deberá emitir su concepto ya sea aceptando, negando o condicionando el acto jurídico dentro de los 15 días hábiles siguientes, argumentando su decisión en la especial protección a la familia y al menor de edad, para garantizar la vivienda y la subsistencia de éstos en condiciones dignas. En efecto, la Constitución Política estableció a favor de la familia y en especial de los niños, un patrimonio que goce de protección frente a cobros judiciales y del cual no se puede disponer inclusive por quienes lo han

constituido, para fines distintos a la habitación de la familia. De acuerdo a lo anterior, y a la trascendencia que tiene la decisión de cancelar o sustituir el patrimonio de familia, el Defensor de Familia debe propender por la materialización plena del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de su familia, así como de las personas con discapacidad, contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, y a que su vivienda sea protegida a través de la mencionada figura jurídica, la cual evita que un tercero haga valer sus pretensiones económicas, por encima del derecho a la vivienda digna de los miembros de la familia. Por otra parte, es preciso indicar que el pronunciamiento del Defensor de Familia en el trámite notarial no es susceptible de ningún recurso, por lo que, en caso ser negativo, el Notario perdería competencia por no tener la posibilidad de apartarse del concepto del Defensor de Familia; así las cosas el interesado deberá acudir al proceso judicial ante el Juez de Familia competente. Finalmente, es importante aclarar respecto a la competencia territorial del Defensor de Familia, que el artículo 87 del Decreto 019 de 2012, refiere que el competente para pronunciarse sobre la cancelación o sustitución del patrimonio de familia, es el Defensor correspondiente al sitio donde se encuentra ubicado el bien inmueble.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primero: De acuerdo con la normatividad citada, el ICBF tiene que propender por la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de las personas con discapacidad mental absoluta; es por ello que en

el trámite de enajenación de inmuebles o de cancelación o levantamiento de un patrimonio familia en el cual se encuentre involucrado un menor de edad o una persona con discapacidad, deberá intervenir este Instituto, a través de un Defensor de Familia.

Segundo: En el trámite de cancelación o sustitución de patrimonio de familia ante Notaría, el Defensor de Familia deberá emitir concepto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 de Decreto 019 de 2012.

Tercero: Como quiera que el concepto que emite el Defensor de Familia en este trámite no es susceptible de ningún recurso, en caso de ser negativo, el Notario perdería competencia, debiendo el interesado acudir a la

Jurisdicción de Familia.

Cuarto: Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no se encuentre designado un Defensor de Familia, deberá darse aplicación a la competencia subsidiaria a que se refiere el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente, MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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